CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-00038-01(49820)-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Ocurrencia de siniestro de amparo de anticipo de contrato de obra / ACTOS DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Deben ser objeto de demanda en cuanto contengan la determinación de la declaratoria del siniestro impugnado / PÓLIZA DE SEGURO - Actos mediante los cuales se dispone exigir la garantía y se determina su valor. Actos administrativos encadenados / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Fallo inhibitorio / FALLO INHIBITORIO - Por ineptitud de la demanda [L]a Sala considera que la omisión de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos contentivos de la liquidación unilateral del Contrato de Obra No. 3058 de 2006 configura la ineptitud de la demanda y hace inviable el pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones que fueron planteadas en este proceso COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Conoce en segunda instancia por factor jurisdiccional / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Régimen legal / RECURSO DE APELACIÓN – Interpuesto por parte actora La Ley 80 de 1993 dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la aplicación de la citada Ley, definición en cuyo contenido se encuentra cobijado el

INVÍAS, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2 de la citada Ley 80, en la medida que se trata de un establecimiento público. Por otra parte, se tiene presente que el artículo 104 de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 2 – 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO - 104 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Conoce en segunda instancia por factor cuantía / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Régimen legal / RECURSO DE APELACIÓN – Interpuesto por parte actora [E]l asunto de la competencia por razón de la cuantía fue definido mediante auto de 14 de enero de 2014 con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO – 152 – 5

CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

EN PROCESO DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONTRATO

DE OBRA PÚBLICA – Régimen Legal / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EN PROCESO DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – No operó por presentación oportuna de demanda. En el caso concreto se observa que el Contrato de Obra No. 3058 de 22 de diciembre de 2006 era de tracto sucesivo, medida en la cual se encontraba sometido a liquidación en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el asunto sub lite se observa que dicho Contrato de Obra fue liquidado en forma unilateral por parte del INVÍAS, mediante la Resolución No. 2284 de 18 de mayo de 2011, modificada por la Resolución No. 7219 del 21 de diciembre de 2012, en atención al recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A., por manera que el plazo para accionar judicialmente debe comenzar a contarse desde el día siguiente a la ejecutoria del último acto administrativo mencionado. En el expediente no se encuentra prueba de la fecha en la cual la Resolución No. 7219 fue notificada, circunstancia que impide determinar la ejecutoria de dicho acto administrativo, no obstante lo cual se puede establecer que la Resolución No. 7219 se expidió el 21 de diciembre de 2012 y la demanda se presentó el 17 de enero de 2013, habiendo transcurrido menos de un mes, por lo cual no tuvo lugar la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO – 60

CONTROL CONTENCIOSO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Actor no

demandó actos administrativos que declararon terminación unilateral de obra pública [D]e acuerdo con la secuencia de los hechos que se han descrito en esta providencia y con los actos administrativos que obran en el plenario, se establece que la Compañía Aseguradora enfiló la acción contra las resoluciones mediante los cuales se dispuso hacer exigible el amparo de anticipo, empero no demandó los siguientes actos administrativos: i) las Resoluciones 996 y 3536 de 2010, mediante las cuales el INVÍAS dispuso: “DECLARAR ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato 3058” y hacer efectiva la cláusula penal por la suma de $513’292.525 y ii) la Resolución 2284 de 2011, modificada por Resolución 7219 de 2012, mediante las cuales se dispuso la liquidación unilateral del contrato, se determinó el saldo exigible a cargo del contratista y se redujo el monto final a favor del INVÍAS, en atención a las actuaciones de la propia Compañía Aseguradora.

INEPTITUD DE DEMANDA EN MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES – Reiteración jurisprudencial / INEPTITUD DE DEMANDA EN MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Presupuestos para declararla / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Requisito esencial para demandar / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Constituye soporte idóneo para la declaratoria de siniestro y para la definición del monto exigible en relación con los amparos de la garantica única otorgada / ACTO

DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – No aportarlo en

la demanda da lugar a ineptitud [S]e ha impuesto la ineptitud de la demanda frente a los casos en que el contratista demandante pretende escindir la realidad contractual, por ejemplo, cuando reclama perjuicios por el incumplimiento del contrato por parte de la entidad estatal contratante, sin llevar al debate procesal el acto de liquidación del contrato, postura usualmente advertida como mecanismo del contratista para evitar que se apliquen las compensaciones realizadas en el acto de liquidación y eludir el efecto financiero de su propio incumplimiento, por ejemplo en torno del valor de la obra que dejó inconclusa, del anticipo no invertido, no restituido o desviado a otros fines. El acto de liquidación unilateral del contrato estatal contiene el balance final que compendia las cifras de ejecución del contrato y que determina, con la fuerza propia del acto administrativo, quién debe a quién, cuánto se debe y los conceptos que originan y componen la obligación resultante, de lo cual se puede concluir que en el caso del incumplimiento, al término del contrato, el contenido del acto de liquidación del mismo se constituye en soporte idóneo para la declaratoria del sinestro y para la definición del monto exigible en relación con los amparos de la garantía única otorgada. (…) La consecuencia de la inepta demanda se desprende de que el acto de liquidación unilateral no fue demandado y que para que el Juez pueda administrar justicia en torno del valor de la garantía, este último debió ser atacado junto con el acto que declaró el siniestro y estableció su valor inicial, en la medida en que –en el supuesto que se formuladicho valor

se modificó y se estableció en forma definitiva en el acto de liquidación del contrato, toda vez que constituyó uno de los componentes de la cuenta final de liquidación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ineptitud de la demanda en medio control de controversias contractuales consultar, sentencia de 27 de junio de 2013, Exp. 28919, CP Mauricio Fajardo Gómez DECLARATORIA DE SINIESTRO EN OBRA PUBLICA – Puede constituirse por varios actos administrativos / DECLARATORIA DE SINIESTRO EN OBRA – Constituye un título complejo / TITULO COMPLETO EN DECLARATORIA DE SINIESTRO EN OBRA PÚBLICA – Reiteración jurisprudencial / TITULO COMPLETO EN DECLARATORIA DE SINIESTRO EN OBRA PÚBLICA – Deben ser objeto de una misma demanda Frente a actos constitutivos del título complejo se estima que deben apreciarse de manera integrada y, por tanto, trasladando este aspecto a la acción contractual, se llega a concluir igualmente que dichos actos, en la medida de su estrecha relación y secuencia, deben ser objeto de una misma demanda, en orden a buscar la anulación, en forma íntegra, de los efectos jurídicos producidos por las decisiones adoptadas por la Administración contratante, en sede de la liquidación del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Tratándose de la declaratoria de siniestro en obra pública por medio de título complejo consultar, sentencia de 15 de octubre de 2015, Exp. 45640, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Se presume legal / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL – No puede modificarse por medio de proceso

judicial Se tiene presente que cuando no es objeto de demandada el acto de liquidación unilateral del contrato, su contenido resulta amparado por la presunción de legalidad y por ello, no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que el demandante haya dejado de impugnarlo. FALLO INHIBITORIO POR INEPTA DEMANDA –Por no impugnar ni someter a control de legalidad acto de liquidación unilateral [N]o se desconoce la independencia de los amparos de anticipo y de cumplimiento que hacen parte de la garantía única de cumplimiento dentro del contrato estatal, ni se ignora la situación fáctica que tuvo lugar por la expedición de diferentes actos administrativos mediante los cuales se declaró el sinestro, en cada uno de los citados amparos. Sin embargo, en este caso particular, se expidieron los actos de liquidación unilateral del contrato, en los cuales se consolidó el saldo a cargo del contratista y por ende de la Compañía Aseguradora y como esta última pretendió discutir las partidas allí consideradas, tenía que presentar las pretensiones individualizadas correspondientes a la nulidad de los actos de liquidación del contrato, en cumplimiento de las exigencias de los artículos 162 y 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), para dar paso al debate sobre el amparo de anticipo. Por ello, se agotan los análisis para tratar de llegar a un estudio de fondo en el caso en cuestión, toda vez que era imperativo, para alcanzar el pronunciamiento pretendido en la demanda, abrir la litis sobre la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento en los aspectos correspondientes, para efectos de que a su vez la entidad demandada

pudiera defender su liquidación unilateral y por ende, permitir que el Juzgador, pasando por el análisis y la decisión sobre el acto de liquidación unilateral, llegara a fallar sobre el monto de la garantía que finalmente se había dispuesto como exigible a la Compañía Aseguradora. Así las cosas, la Sala procederá a emitir el fallo en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia; en su lugar declarará la ineptitud de la demanda y se inhibirá para fallar el fondo del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO - 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO – 163

CONDENA EN COSTAS – A parte actora por valor del 1% de las pretensiones El Tribunal a quo condenó en costas a la parte vencida – en este caso la demandantey fijó las agencias en derecho en un monto equivalente “al uno por ciento 1% del valor de las pretensiones negadas, conforme a la estimación razonada de la cuantía, atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 numeral 3.1.2. del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura,” de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y 392 del Código de Procedimiento Civil, este último vigente para la fecha en que se presentó la demanda. Comoquiera que tal tasación de las agencias en derecho no fue objeto de impugnación en el recurso de apelación y que la parte demandante continúa siendo la vencida –aunque por razones diferentesla Sala confirmará la condena en costas. Sin embargo, no fijará

agencias en derecho adicionales por la segunda instancia; puesto que en la sentencia de primera instancia se utilizó un criterio porcentual que a juicio de la Sala resulta suficiente para comprender en forma equitativa y razonable, también, las agencias en derecho correspondientes a la gestión de la segunda instancia, teniendo en cuenta que no hubo circunstancias relevantes dentro de esta instancia que ameriten incrementar las referidas agencias en derecho. La anterior decisión se adopta de acuerdo con lo normado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 –modificatorio del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y con la aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO - 188 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTICULO – 392 / ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTICULO – 6 – 3.1.2

DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO - 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00038-01(49820)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: ACTOS DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Deben ser objeto de demanda en cuanto contengan la determinación de la declaratoria del siniestro impugnado / PÓLIZA DE SEGURO – actos mediante los cuales se dispone exigir la garantía y se determina su valor – actos administrativos encadenados Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual se dispuso denegar las pretensiones de la demanda promovida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, condenar en costas a la parte demandante y fijar por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas en la sentencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013), por Seguros del Estado S.A., en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y en ella se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de

Vías - INVÍAS1: “PRETENSIONES PRINCIPALES

1 En adelante se podrá denominar INVÍAS. “1. Que se declaren nulas las Resoluciones: (i) No.03105 del 14 de julio de 2010, por la cual se declaró la ocurrencia del siniestro del amparo de anticipo del contrato de obra No. 3058 de 2006 y ii) No. 04393 del 24 de septiembre de 2010, por la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 03105 del 14 de julio de 2010, toda vez que se encuentran falsamente motivadas, se expidieron con abuso y desviación de poder y adolecen de expedición irregular. “2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASa realizar la devolución a favor de SEGUROS DEL ESTADO S.A., del valor de la indemnización cancelada involuntariamente por la afectación del amparo de anticipo con cargo a la Póliza 061515879 expedida el 29 de diciembre de 2006, en la suma de Dos Mil Doscientos Millones Cuarenta Mil Novecientos Cuarenta y Seis pesos M/legal ($2.200’040.946) y se le ordene abstenerse de cobrar el valor restante en la suma de Dos Mil Ciento Cuarenta y Nueve Millones Doscientos Veintiséis Mil Ochocientos Dieciséis Pesos Moneda/Legal ($2.149’226.816,00.). “3. Que así mismo, la entidad pública demanda, le reconozca y pague (…) intereses de mora sobre la suma debida (…). “4. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍASefectúe la

indexación (…) de la suma que tuvo que cancelar SEGUROS DEL ESTADO S.A. (…). “5. Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS no cumplió con la obligación pactada en la CLÁUSULA QUINTA: VIGILANCIA, Y CONTROL DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, generando así la imposibilidad de amortizar el anticipo otorgado en desarrollo del contrato de obra No. 3058 de 2006 al devolver un mayor valor del anticipo amortizado al Consorcio Contratista en la suma de $196’105.797 y no descontar de las actas mensuales presentadas por el contratista para pago de obra el porcentaje de participación correspondiente a la sociedad consorciada CAJIGÁS DÁVILAASOCIADOS LTDA. “6. Que se condene al INVIAS en los gastos, costas y agencias en derecho que se originen dentro del proceso. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPALES. “Que se decrete que son ineficaces las Resoluciones No. 03105 del 14 de julio de 2010 y No. 04393 del 24 de septiembre de 2010, toda vez que el INVIAS violó el debido proceso del consorcio contratista y de la compañía aseguradora, en desarrollo del trámite de declaratoria del siniestro de anticipo y del cobro de la garantía”.

2. Los hechos Los hechos de este proceso se refieren, en síntesis, a la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se declaró “la ocurrencia del siniestro cubierto

por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del Contrato de Obra No. 3058 de 22 de diciembre de 2006”2. El citado contrato corresponde al celebrado entre el INVÍAS y el Consorcio INCA integrado por las siguientes sociedades: Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. - Constructora Inecon-te S.A.3, y Cajigás Dávila Asociados Limitada4, cuyo objeto constituyó el “mejoramiento y mantenimiento de la carretera Bucaramanga – Cuestaboba”. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, mediante la Resolución No. 3105 de 14 de julio de 2010, confirmada por la Resolución No. 4393 de 24 de septiembre de 2010, se declaró la ocurrencia del siniestro por amparo de anticipo y se ordenó al Consorcio INCA y/o a sus integrantes pagar la suma de $4.545’373.559. En los aludidos actos administrativos se dispuso que si las partes mencionadas no procedieren de ese modo, el “INVÍAS descontará de los saldos pendientes que el INSTITUTO le adeuda o exigirá su pago a través de la Garantía Única de Cumplimiento No. 06515879 y sus anexos modificatorios, en el amparo de anticipo expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A.”5. La Compañía de Seguros narró en su demanda que otorgó la póliza de seguro de cumplimiento ante entidades estatales tomada por el Consorcio Inca en cuya cobertura se encontró el anticipo del Contrato de Obra No. 3058, que Constructora

Inecon-te S.A., miembro del consorcio contratista, se acogió al trámite del Acuerdo de Reestructuración Empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, el cual fue aceptado el 27 de junio de 2007, encontrándose en ejecución el contrato de obra afianzado; que dicho trámite fracasó y, posteriormente, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación judicial de la referida sociedad. Igualmente indicó que dentro de dicho trámite de reestructuración empresarial, el INVÍAS presentó las acreencias originadas en el Contrato de Obra No. 3058, posteriormente realizó un reintegro del anticipo inicialmente amortizado y, luego, habiendo terminado el contrato y recibido la obra, INVÍAS declaró el siniestro de anticipo mediante la Resolución 3105 de 14 de julio de 2010, confirmada por la Resolución 4393 de 24 de septiembre de 2010, a través de las cuales ordenó el pago correspondiente al contratista y, en caso de que este no lo realizara, se dispuso que el INVÍAS hiciera exigible la garantía otorgada. En los hechos de la demanda se indicó que solo hasta el 18 de mayo de 2011, mediante la Resolución 2284, el INVÍAS efectuó la liquidación unilateral del Contrato de Obra No. 30586. 2 Folio 390, cuaderno 1. 3 En adelante será mencionada como Constructora Inecon-te S.A. 4 Carta de “Información de Consorcio”, folio 76, cuaderno 1. 5 Folio 390, cuaderno 1. Destacó el demandante, que el dinero concedido a título de anticipo fue invertido

en obra pero no amortizado de conformidad con lo pactado7, además de que simultáneamente con el cobro en el proceso concursal, el INVÍAS decidió hacer efectiva la póliza de seguro por el valor que determinó como anticipo no amortizado. La parte demandante concretó los hechos materia de controversia en torno de los siguientes aspectos: i) el INVÍAS realizó un cobro simultáneo dentro del Acuerdo de Reestructuración y en la posterior liquidación judicial a la vez que, fuera de ese trámite, hizo exigible a la Compañía Aseguradora la misma suma por concepto de anticipo no amortizado; ii) el INVÍAS presentó falencias en las comunicaciones previas a la expedición de los actos administrativos impugnados en este proceso, por lo cual incurrió en violación del debido proceso; iii) el referido Instituto exigió a la Compañía Aseguradora el pago de una suma que el mismo INVÍAS por su propia conducta, decidió reintegrar en el trámite del Acuerdo de Restructuración; y iv) finalmente, narró la demandante, ocurrió la prescripción de la acción del contrato seguro, por virtud del paso de un tiempo superior a dos años entre la fecha en que, a su juicio, se conoció o se ha debido conocer del siniestro y aquella en la que se hizo exigible la respectiva Póliza de Seguro.

3. Actuación procesal 3.1. Por auto de 26 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación y traslado al INVÍAS, a las sociedades, Constructora Inecon-te S.A., y Cajigás Dávila Asociados Limitada8. 3.2. Contestación de la demanda

El INVÍAS contestó la demanda, negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas. Presentó como excepciones de fondo, la legalidad de los actos demandados, la inexistencia del derecho reclamado y la excepción genérica, aplicable para aquellos eventos que resulten probados en el proceso. Las sociedades, Constructora Inecon-te S.A. en liquidación, y Cajigás Dávila Asociados Limitada, vinculadas por el auto admisorio de la demanda, fueron notificadas a través de mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, de conformidad con el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, sin embargo, no se hicieron 6 Hecho 34 de la demanda, folio 11, cuaderno 1. Se aclara que con anterioridad a los actos acusados en este proceso el INVIAS expidió las Resoluciones 996 y 3536 de 2010, mediante las cuales el INVÍAS dIspuso: “DECLARAR ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato 3058” y hacer efectiva la cláusula penal y con posterioridad a los actos impugnados en este proceso, el INVÍAS expidió la Resolución 2284 de 2011, modificada por Resolución 7219 de 2012, mediante las cuales se dispuso la liquidación unilateral del contrato y determinó el saldo exigible a cargo del contratista. Las citadas resoluciones NO fueron objeto de la demanda que ahora se examina. 7 Hecho 37 de la demanda, folio 11, cuaderno 1. 8 Folios 533 y 534, cuaderno 1. presentes en las audiencias ni realizaron actuación alguna en este proceso.

3.3. Audiencia Inicial El 23 de julio de 2013 se llevó a cabo la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la fijación del litigio y el decreto de las pruebas solicitadas9, todo ello se surtió sin recurso ni observación por las partes o el Ministerio Público. En la Audiencia Inicial el Tribunal a quo observó que las excepciones presentadas por la entidad demandada constituían defensas de fondo y que, por tanto, debían resolverse en la sentencia. 3.4. Audiencia de pruebas El 12 de septiembre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual se incorporó la prueba documental remitida por la Superintendencia de Sociedades, correspondiente al medio magnético contentivo de las actuaciones en el proceso de liquidación judicial de la sociedad Constructora Inecon-te S.A., en liquidación, radicado con el número 28173,10 prueba que fue incorporada al expediente sin reparo ni observación alguna por las partes o el Ministerio Público.

4. La sentencia impugnada El Tribunal a quo profirió sentencia el 5 de noviembre de 2013, en la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Para apoyar su decisión el Tribunal a quo desarrolló el análisis de acuerdo con los puntos de la fijación del litigio que realizó en la Audiencia Inicial, dentro de los cuales se destacan los siguientes razonamientos: i) la prohibición establecida en el parágrafo primero del artículo 14 de la Ley 550

de 1999, de iniciar procesos contra terceros garantes, “debe entenderse como prohibición de iniciar proceso de ejecución, mas no el trámite administrativo tendiente a declarar el siniestro (…) pues su crédito sigue siendo respaldado, sólo que el acreedor se sujeta a los términos del acuerdo”; ii) la Ley 550 de 1999 y la Ley 1106 de 2006 mediante las cuales se reguló el trámite del Acuerdo de Reestructuración no contienen prohibición expresa que impida declarar el siniestro, salvo que ello pretenda apoyarse en la iniciación misma del trámite de reorganización empresarial; iii) no ocurrió la prescripción de la acción del contrato de seguro, puesto que el término de dos años establecido en el artículo 1081 del 9 CD, obrante al folio 999, cuaderno 2. 10 Folios 1002, 1003, 1004 y-CD, cuaderno 2. Código de Comercio debe contabilizarse desde el 26 de octubre de 2009, fecha del acta de entrega de la obra en la cual se informó el valor no ejecutado y desde el 9 de diciembre de 2009 fecha en la que fracasó la negociación del Acuerdo de Reestructuración, de manera que los actos de la declaratoria del siniestro por anticipo, acusados en este proceso, se expidieron dentro del citado plazo; iv) la parte actora no probó un actuar ilegítimo por parte de la entidad pública respecto de su decisión de no adicionar y abstenerse de prorrogar el contrato de obra; v) no era dable amortizar el anticipo del contrato de obra respecto de uno solo de los

miembros del consorcio contratista, ya que tal forma de amortización parcial no fue pactada y que la orden de no amortización, emanada de la Superintendencia de Sociedades, cobijó el Contrato de Obra No. 3058; vi) no tuvo lugar la falsa motivación de la Resolución No. 3105 mediante la cual se dispuso cobrar el amparo de anticipo, toda vez que “(…) los dineros del anticipo seguían siendo dineros públicos que no fueron retornados al tesoro público, pues la Administración de una parte financió la obra, y de otra, se vio en la obligación de cancelar las actas presentadas por la Contratista sin la posibilidad de amortizar los valores dados como anticipo, por lo que se concluye que tales dineros aún se encuentran en manos del Consorcio INCA”; vii) la entidad contratante garantizó el debido proceso al notificar el inicio del trámite que abrió para declarar la ocurrencia del siniestro de anticipo a la Compañía Aseguradora, pese a que ello no era necesario, toda vez que el Consejo de Estado ha observado que en casos como el del sub-lite, por no tratarse de un procedimiento sancionatorio, sino de un trámite a manera de reclamación de la póliza de seguro, no se requiere el agotamiento de un procedimiento previo11. En relación con el debido proceso consideró el Tribunal a quo que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, la entidad acreedora se encontraba facultada para iniciar procesos ejecutivos contra los garantes de la sociedad en liquidación y a su vez participar dentro del proceso de liquidación correspondiente. Finalmente, el Tribunal a quo concluyó que la parte actora no probó los supuestos

de hecho de las normas que invocó, lo cual lo llevó a negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

5. El recurso de apelación Seguros del Estado S.A., obrando como parte actora, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

En la sustentación del recurso de apelación: i) en relación con el debido proceso atacó la apreciación que realizó el Tribunal a quo sobre los oficios que el INVÍAS le remitió a la Compañía de Seguros en forma previa a la imposición de la sanción y observó que el acta de entrega de obra, citada en los mismos como de fecha 10 de diciembre de 2009, no existió; ii) en el aspecto de la conducta de la entidad asegurada argumentó que lo ocurrido con el reintegro del anticipo obedeció a la 11 Invocó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de 23 de febrero de 2012, expediente 20810, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. actuación irregular del INVÍAS -en relación con el riesgo amparadoy que no debió tener esas sumas como un incumplimiento del contrato de obra; iii) en igual forma sustentó el recurso insistiendo en que la prescripción debió contarse desde la fecha en que se presentaron las acreencias en el Acuerdo de Reestructuración12. Finalmente, advirtió que “se echa de menos un pronunciamiento puntual del Honorable Tribunal respecto de las excepciones propuestas por la parte demandada”13. Afirmó que el Tribunal a quo ha debido decretar la nulidad de las Resoluciones No.

3105 y No. 4393 de 2010, toda vez que se encuentran falsamente motivadas,