CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-00171-01(57649)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega.

Declara ineptitud de la demanda / EFECTOS JURÍDICOS ADVERSOS DE LA NO CONTESTACIÓN DE REFORMA A LA DEMANDA - Niega, no prospera cargo. Caso parte demandada contestó demanda pero no contestó reforma a la demanda / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Efectos. Consecuencias jurídicas / CONTESTACIÓN DE LA REFORMA A LA DEMANDA - Indicio grave por no haber contestado la reforma de la demanda: No opera / CONTESTACIÓN DE LA REFORMA A LA DEMANDA - Efectos. Consecuencias jurídicas El censor reprochó la sentencia impugnada por no haber tenido en cuenta que con sujeción a lo normado en la Ley 1437 de 2011, la falta de contestación de la reforma de la demanda por parte del Ecopetrol S.A. constituía un indicio grave en su contra. Para resolver este cargo, la Sala parte de señalar que el artículo 97 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A, (…). Como se aprecia, la norma en comento contempla una consecuencia adversa para la accionada en caso de que no conteste la demanda, consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión. Con todo, la Sala considera que el supuesto de hecho previsto en la noma para derivar tal consecuencia no tuvo ocurrencia en el presente evento. [Ya que,] de acuerdo con el informe secretarial (…) se presentó la contestación de la demanda por parte de Ecopetrol S.A. [dentro del término] y a través de dicho

escrito, (…) se refirió a los hechos, se opuso a las prosperidad de las pretensiones formuladas, expuso con suficiencia las razones de defensa, formuló excepciones, solicitó la práctica de pruebas y allegó las que pretendía hacer valer. Posteriormente, la parte actora allegó escrito de reforma de la demanda, la cual fue (…) notificada a Ecopetrol S.A. el 14 de enero de 2014, sin que dentro del término de traslado se hubiere arrimado escrito de oposición (…). Con todo, aun cuando se evidencia que Ecopetrol S.A. no se pronunció en relación con la reforma de la demanda, tal omisión no permite desprender los efectos adversos, previstos en la citada norma por cuanto: (…) En primer lugar, la previsión legal sanciona la falta de contestación de la demanda y no de la reforma de la misma. (…) Como segundo término, cabe anotar que la reforma a la demanda presentada por el libelista no contuvo alteraciones sustanciales con la virtualidad de variar el petitum y la causa petendi. (…) En tercer lugar, aún de considerarse que alguna consecuencia negativa podría estar llamada a desprenderse de la falta de contestación de la reforma de la demanda, lo cierto es que en ningún caso tal inactividad podría facultar al demandante para desatender el deber procesal que le asiste o, en otras palabras, para relevar automática e injustificadamente la carga de la prueba que le corresponde. (…) Finalmente, [se precisa que] la ausencia de contestación de la reforma de la demanda tampoco habría de incidir en la decisión que ahora se adopta, en razón a que su fundamentación principal se basa en la

ineptitud de la demanda que se deriva del haber pretendido la declaratoria de incumplimiento sin haber solicitado la nulidad del acto que liquidó el contrato presuntamente incumplido. De acuerdo con lo anotado, el cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. RECURSO DE APELACIÓN - Niega. Solicitud de pronunciamiento expreso de declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por Ecopetrol / INEPTA DEMANDA - Declara. Respecto de solicitud de incumplimiento contractual / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL - Incumplimiento por la parte actora. Insistencia en recurso sobre situación ya resuelta / NULIDAD DE ACTO JURÍDICO PROFERIDO POR ECOPETROL - Niega. No es un acto administrativo, es un acto de derecho privado / ACTO JURÍDICO CONTRACTUAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO - Acto que impuso sanción a contratista / ACTO JURÍDICO DE ECOPETROL - Naturaleza /

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A ACTO JURÍDICO PROFERIDO POR

ECOPETROL / ACTO QUE IMPONE SANCIÓN A CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - Niega / / SOLICITUD DE REAJUSTE DE PRECIOS - Niega. Se inhibe para pronunciarse de fondo / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SOBRECOSTOS - Costos en geomembranas. Niega: Se inhibe para pronunciarse de fondo De la falta de pronunciamiento expreso frente a la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 30 de marzo de 2011,

mediante el cual se impuso una sanción al contratista. (…) Al proveer sobre la admisión del escrito introductorio, el Tribunal Administrativo de Santander, en decisión del 31 de julio de 2012, rechazó la demanda respecto de la pretensión consignada en su ordinal 5), en lo concerniente a la nulidad del acto contenido en el oficio del 30 de marzo de 2011. Como fundamento del rechazo, además de referirse a la naturaleza de Ecopetrol S.A., a su objeto social y a los elementos del acto administrativo, el a quo concluyó que el oficio acusado de nulidad no ostentaba esa naturaleza, lo que llevaba a concluir que no era susceptible de ser demandado. (…) La anterior decisión cobró ejecutoria, sin que la parte actora hubiera formulado recurso alguno en su contra. Al reformar la demanda, la parte actora nuevamente incluyó la pretensión de nulidad del “acto contractual (…). Tras advertir tal situación, el Tribunal de primera instancia, en proveído del 18 de noviembre de 2013, le recordó al actor que la referida pretensión había sido objeto de rechazo el pasado 31 de julio, por lo que se le requería para que se atuviera a lo dispuesto en aquella oportunidad. (…) Surge con nitidez que esa situación se debió a: i) la convalidación que frente a su rechazo observó la parte actora al no haber interpuesto los recursos de ley en contra de la decisión que así lo dispuso y, ii) la expresión manifiesta de desistimiento que se elevó frente a su inclusión en el escrito de reforma de la demanda. (…) Visto lo anterior, la Sala estima ajena a la

lealtad procesal la conducta desplegada por la parte actora, en cuanto insistió en que se efectuara un pronunciamiento de fondo respecto de un asunto que, como era de su conocimiento, fue definido y superado con su anuencia durante la etapa inicial de la primera instancia. (…) En estas circunstancias, se impone modificar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, a) declarar la ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual derivado de la equivocada aplicación de la fórmula de reajuste de precios para la vigencia de 2010, la falta de reconocimiento de los intereses ocasionados por la indebida retención en la fuente efectuada por Ecopetrol S.A. y el no pago de los sobrecostos generados por los deterioros causados en las geomembranas e inhibirse para emitir fallo de fondo respecto de las mismas y ii) negar las demás pretensiones de la demanda. COSTAS - Regulación o normatividad aplicable / COSTAS - Criterios para fijar la cuantía o monto / AGENCIAS EN DERECHO - Tarifa legal El artículo 188 del C.P.A.C.A. consagra que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De esta manera, el extremo recurrente demandante habrá de ser condenado en costas en favor del demandado, por cuanto resultó vencido en juicio. Así las cosas, la Sala condenará en costas a la parte actora en los términos previstos por el artículo 366 del Código General del Proceso que impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal

de origen. Para el efecto señalado, el a quo deberá atender las reglas previstas en dicho precepto. A la luz del numeral 4 del citado artículo, para la fijación de agencias en derecho en esta instancia deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. (…) [Además,] deberá atenderse la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. COSTAS - Condena / COSTAS - Fija en 2 smlmv La Sala procede a fijar las agencias en derecho atendiendo a los parámetros que al efecto establece el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 5 de 2016, a cuyo tenor dispone que en las sentencias dictadas en procesos declarativos en segunda instancia se fijarán entre 1 a 6 S.M.M.L.V. (…) Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la parte actora fundamentó la apelación en argumentos que han sido desestimados y, en segundo, que la defensa presentó escrito de alegatos en la segunda instancia, a lo que se agrega que por cuenta de su interposición el proceso se prolongó por un término superior, lo que condujo a que la vigilancia procesal ejercida sobre el mismo se extendiera en el tiempo. Con base en lo dicho, la Sala procede a fijar dos (2) S.M.M.L.V por concepto de agencias en derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00171-01(57649)

Actor: ÉDGAR MAURICIO LOZANO GÓMEZ

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437 DE 2011) Temas: ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEPTA DEMANDA – indebida integración de la pretensión anulatoria toda vez que para pedir la declaratoria de incumplimiento era menester demandar el acto de liquidación / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / asiste la carga a quien lo alega de probar que cumplió sus obligaciones / FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA - no releva a la parte actora de su carga probatoria. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de enero de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 11 de febrero de 2013 por el señor Édgar Mauricio Lozano Gómez, por conducto de apoderado

judicial, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra Ecopetrol S.A. Dicho escrito fue subsanado, por orden del Tribunal de origen, mediante memorial del 24 de abril de 2013. Las pretensiones formuladas conjuntamente a través de ambos escritos apuntaron a que: i) Se declarara que Ecopetrol S.A. incumplió el Contrato No. 5206286, suscrito el 27 de agosto de 2009 con el demandante, cuyo objeto consistió en el manejo de los equipos para la contención de fluidos (hidrocarburos) en la operación de reacondicionamiento de pozos en la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol. ii) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a Ecopetrol S.A. a pagar en favor de Édgar Lozano Gómez, las siguientes sumas:  $4.828’460.000, a título de reajuste de precios unitarios pactados en el Contrato No. 5206286, correspondientes al año 2010, los cuales debían calcularse con base en el IPP nacional publicado por el DANE, equivalente a 107.97% y no con la variación de ese indicador aplicada por la entidad que correspondió a 2.19%.  $300’000.000, por concepto del valor de las geomembranas que el actor debió reemplazar luego de que Ecopetrol S.A., a través de sus funcionarios y contratistas, las dañara mientras se hallaban en su poder.  $253’352.077, a título de los intereses de las sumas indebidamente

retenidas por la entidad, entre el 1 de octubre de 2009 hasta el 1 de octubre de 2011, fecha en que la entidad efectuó el respectivo pago.  $203’675.283, correspondientes al valor de los servicios de “house keeping”, adeudados al demandante.  $1.000’000.000, a título de lucro cesante generado al demandante, con ocasión del alegado incumplimiento.  100 SMLV, por concepto de daños morales causados al actor. iii) se declarara la nulidad del acto del 30 de marzo de 2011, por el cual Ecopetrol S.A., por conducto de su Coordinación de Gestión de Proveedores sancionó a Édgar Mauricio Lozano López con la prohibición de participar en concursos cerrados y en procesos de selección directa adelantados por Ecopetrol S.A. iv) que se liquidara judicialmente el contrato incluyendo los anteriores reconocimientos.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos que la Sala considera relevantes para resolver el caso: 2.1. Que, como resultado del procedimiento de selección No. 516678, el 27 de agosto de 2009 Ecopetrol S.A. y Édgar Mauricio Lozano Gómez celebraron el Contrato No. 5206286, cuyo objeto consistió en el “manejo de equipos para la contención de fluidos (hidrocarburos) en la operación de reacondicionamiento de pozos en la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. con vigencia 2009 y con opción 2010”. 2.2. Que el pago del precio de los servicios contratados se pactó bajo la modalidad

de precios unitarios, los cuales debían calcularse de acuerdo con las actividades ejecutadas y se acordó que su plazo se extendería hasta el 31 de diciembre de 2009, con opción de ser ampliado para la vigencia 2010. 2.3. Que, debido al buen desempeño y alto rendimiento en las labores ejecutadas por parte del contratista, el 29 de octubre de 2009 las partes, en ejercicio del derecho de opción, suscribieron el Contrato Adicional No. 01 al contrato principal, a través del cual aumentaron su valor en $1.135’811.500, sin incluir IVA, para la ejecución de las actividades descritas en ese negocio y ampliaron el plazo en 90 días, contados a partir del 1 de enero de 2010. 2.4. Que el 29 de enero de 2010, las partes elevaron el Otrosí No. 1, con el fin de ajustar los requisitos de experiencia mínima del personal requerido para las labores de aseo y limpieza de los derrames de fluido. 2.5. Que el 1 de marzo de 2010, las partes suscribieron el Otrosí No. 2, por el cual prorrogaron su plazo por 270 días calendario, el cual venció el 31 de diciembre de 2010. 2.6. Que durante del plazo de ejecución del Contrato No. 5206286 y de sus prórrogas, Ecopetrol S.A. incurrió en conductas constitutivas de incumplimiento contractual y en actuaciones abusivas, tales como: -. Calculó el reajuste de los precios unitarios de forma diferente a la pactada en el negocio jurídico, debido a que aplicó la variación del IPP equivalente a -2.19%

cuando ha debido aplicar el Índice de Precios al Productor. -. No respondió por los daños causados a las geomembranas alquiladas, las cuales le fueron entregadas a Ecopetrol S.A. por el contratista en perfecto estado y, pese a ello, debió remplazarlas por el mal uso que le dieron las personas encargadas del transporte de equipos. -. Realizó en forma indebida la retención en la fuente, ya que aplicó unos porcentajes superiores a los que en realidad correspondían, de acuerdo con la naturaleza de las actividades contratadas. -. No pagó los servicios de “house keeping” prestados por el contratista durante el término de ejecución del contrato. 2.7. Que mediante oficio del 30 de marzo de 2011, Ecopetrol S.A. comunicó al demandante que, según el manual de procedimiento de Gestión de Contratista de la entidad, Ecopetrol S.A durante los dos años siguientes no lo invitaría a participar en concursos cerrados, ni en procesos de selección directa por haber incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora sostuvo que durante la ejecución contractual, Ecopetrol S.A. transgredió los artículos 2, 6, 25, 83 y 150, numeral 7 de la Constitución Política, porque desatendió lo convenido e impuso sanciones por el supuesto incumplimiento del contratista, sin que se configuraran los causales alegadas por la entidad.

Señaló que la vulneración de las normas en cuestión fácilmente se desprendía de las conductas observadas por Ecopetrol S.A. durante la ejecución del contrato,

tales como la indebida retención en la fuente, el daño causado a las geomembranas -láminas impermeables hechas en diferente resinas plásticas y utilizadas como barrera a la acción de productos químicos-, el reajuste de precios unitarios realizado incorrectamente y la falta de pago de los servicios de “house keeping”. Adicionalmente, argumentó que el acto acusado se encontraba viciado de falsa motivación, en atención a que, contrario a lo afirmado en su texto, la realidad contractual reveló el satisfactorio desempeño en la gestión del contratista, a lo que sumó que fue Ecopetrol S.A. la que incumplió sus compromisos y llevó al contratista a una precaria situación de iliquidez y, con ello, a la imposibilidad de honrar sus obligaciones en la última fase de ejecución del acuerdo.

4. Actuación procesal Por auto del 9 de abril de 20131, el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió la demanda para que el demandante corrigiera y precisara aspectos relacionados con los anexos de la demanda, las pretensiones, las fechas de ocurrencia de los hechos y la estimación razonada de la cuantía.

Acatado lo anterior por el libelista, mediante auto del 31 de julio de 20132, el Tribunal de primera instancia rechazó la demanda, en lo concerniente a la 1 Fls. 661-662 C2. 2 Fls. 697-700 C2 pretensión encaminada a obtener la nulidad del oficio del 30 de marzo de 2011, por considerar que no se trataba de un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado y admitió la demanda respecto de todo lo demás, ordenó su notificación

a la entidad demandada y al Ministerio Público. En providencia del 28 de noviembre de 20133, El Tribunal de origen, previo a resolver lo pertinente a la reforma de la demanda, solicitó a la parte actora que indicara a través del referido escrito si estaba reformando la totalidad de las pretensiones de la demanda, además de lo cual la exhortó para que se atuvieron a lo resuelto en auto de 30 de julio de esa calenda, en lo referente al rechazo de la pretensión anulatoria. Una vez atendido lo dispuesto por el Tribunal de origen, en decisión4 del 19 de diciembre de 2013 se admitió la reforma de la demanda, se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 4.1. Contestación de la demanda Ecopetrol S.A. contestó la demanda dentro del término legal, oportunidad en la cual negó algunos hechos, aceptó otros como ciertos con las aclaraciones respectivas y manifestó que el resto no le constaban por lo que debían ser probados. Se opuso a las pretensiones porque consideró que carecían de fundamentos fácticos y de respaldo probatorio. En cuanto a la reclamación por las geomembranas, indicó que era carga del contratista mantenerlas en buen estado y añadió que era previsible que por su uso natural y, dado que estaban expuestas a trabajos pesados, sufrieran cierto deterioro y desgaste. En relación con el reajuste de tarifas, afirmó que la fórmula establecida en el contrato se previó como un mecanismo de revisión de precios, de tal suerte que debía ser aplicada de manera recíproca. A su juicio, ello conducía a que su

implementación pudiera favorecer tanto al contratista como a Ecopetrol, tal cual ocurrió en este caso. 3 Fl. 1036 C1. 4 Fl. 1041 C3. Frente a la indebida retención en la fuente, precisó que, de conformidad con lo plasmado en el acta de liquidación unilateral suscrita por Ecopetrol S.A. el 24 de junio de 2011, la entidad pagó al contratista los saldos derivados de esa retención en cuantía de $464’488.883, una vez cumplidos los requisitos de devolución de las sumas contemplados en el Decreto 1189 de 1989 y agregó que los perjuicios desencadenados por su retención no se hallaban acreditados. Así mismo, propuso los medios exceptivos que denominó: “ausencia de daño antijurídico por parte de Ecopetrol S.A.”, “cumplimiento total de las obligaciones por parte de Ecopetrol S.A.”, “falta de causa jurídica para demandar”, “abuso del derecho por parte del contratista”, “cobro de lo no debido” y “mala fe, temeridad, y desconocimiento de la buena fe objetiva por parte del contratista”. 4.2. Audiencia inicial El 3 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial5 de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa ocasión, se puso de presente que no se observaba causal de nulidad que invalidara lo actuado, por lo que resultaba viable continuar con el trámite de proceso. Al fijar el litigio se realizó una descripción detallada de los hechos en los que

existía acuerdo por las partes, al cabo de lo cual el Tribunal se refirió punto a punto frente a los asuntos en los que había discrepancias, relativos a: i) el índice utilizado para el reajuste de la tarifas, ii) la falta de reconocimiento de los daños derivados del deterioro de las geomembranas, iii) la indebida retención en la fuente de la sumas adeudadas al contratista, iv) el saldo en favor del contratista por el pago de los servicios de “house keeping”. Seguidamente, el a quo se pronunció frente a las pruebas presentadas y sobre aquellas solicitadas. En ese punto, ordenó la práctica de varios testimonios y un dictamen pericial a cargo de un contador público. 4.3. Audiencia de pruebas 5 Fls. 1046-1051 C3. El 5 de julio de 20146 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en desarrollo de la cual se recibieron varios testimonios solicitados por las partes, se practi`co el interrogatorio de parte formulado por la entidad demandada y se escuchó al auxiliar de la justicia Baudilio Pabón, quien a, petición de las partes, procedió a aclarar la experticia por el rendida. 4.4. Alegatos de conclusión Por auto del 22 de julio de 20147, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término concedido, las partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio público guardó silencio. 4.5. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo proferido el 29 de enero de 2016, decidió negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos: En primer lugar, relató los hechos que encontró acreditados en el plenario. Luego de culminar la relación probatoria, se pronunció en relación con la objeción por error grave formulada por la demandada frente al dictamen practicado en el proceso a petición de la parte actora. Respecto de la censura efectuada, el Tribunal advirtió que el dictamen no incurrió en yerro alguno, debido a que el perito se desplazó al establecimiento de comercio del demandante y constató la información que reposaba en sus soportes contables, los que sirvieron de fundamento para sus conclusiones. Añadió que los argumentos de la objeción no aludían directamente a la ocurrencia de equivocaciones, sino a la inconformidad frente a la forma como se calculó la tasa de interés, aspecto que se oponía a su prosperidad. 6 Fls. 1424-1427 C3. 7 Fl. 1479 C3. Dicho lo anterior, el a quo explicó que el contrato celebrado entre Ecopetrol S.A. y el señor Édgar Mauricio Lozano Gómez se rigió por el Estatuto de Contratación Estatal y que, en tal virtud, le resultaban aplicables las disposiciones relativas a la conservación del equilibrio económico. Después de revisar el clausulado contractual, concluyó que, atendiendo a lo pactado en relación con el reajuste de precios que se habría de aplicar desde el 1 de enero de 2010, la operación respectiva se llevaría a cabo con sujeción al IPP

nacional del año anterior. Al respecto, consideró que la interpretación realizada por Ecopetrol S.A. en punto al reajuste de tarifas se hallaba acorde con lo estipulado en el contrato, pues, al tratarse de un reajuste, precisamente debía tenerse en cuenta la variación de la situación existente al momento de formular la propuesta y la presentada con posterioridad en la vigencia de 2010, por haber hecho uso del derecho de opción. Para el a quo, aceptar el planteamiento del contratista, en el sentido de que la fórmula debía comprender el valor acumulado anual para el IPP del año 2009, no solo no respondía a lo convenido, sino que representaba un aumento excesivo de los precios fijados y del valor del contrato. A lo anotado agregó que aun cuando el reajuste negativo de tarifas llevó a un descuento de $73’917.417, tal circunstancia no constituía la causa de la afectación del flujo de caja alegada por el demandante, ya que, incluso antes de hacer uso del derecho de opción, las utilidades del contratista fueron negativas, circunstancia que impedía configurar un nexo de causalidad entre la fórmula del reajuste y el impacto negativo en la economía del contrato. Seguidamente, en cuanto hace a la reclamación por los daños de las geomembranas alquiladas para el desarrollo del contrato, señaló el Tribunal que, a la luz de las pruebas recaudadas en la actuación, se había demostrado que la naturaleza de estos elementos era perecedera y que tendían a deteriorarse en un período de seis meses, razón que conducía a rechazar el argumento del demandante, en tanto pretendía el reconocimiento de los sobrecostos en que

incurrió por su reemplazo, tras sufrir deterioro luego de ser usadas durante 15 meses de plazo contractual. En lo concerniente a la indebida retención en la fuente efectuada por Ecopetrol S.A., la primera instancia encontró que, si bien se produjo una retención superior a la debida, dado que a lo adeudado se aplicó un 11%, como si se tratara de la ejecución de una actividad intelectual, dejando de lado que el objeto versaba sobre la limpieza y traslado de equipos, caso en el cual el porcentaje a aplicar no habría de superar el 4%, al fin y al cabo no se evidenciaba que el flujo de caja hubiera sufrido una afectación en las dimensiones indicadas por el libelista, impacto que por demás no guardaba correspondencia con la situación descrita sino con factores externos y ajenos a la entidad. Además, explicó que estaba demostrado que Ecopetrol S.A. devolvió al contratista los valores retenidos en exceso, por lo que su pretensión no tenía vocación de prosperidad. Al abordar la cuestión atinente a la falta de pago de los servicios de “house keeping”, aclaró que, según los testigos, ese servicio consistía en la limpieza de la zona donde los equipos adelantaban las labores propias del pozo y en la que ubicaban las geomembranas alquiladas, el cual se contrataba por día; sin embargo, no halló respaldo probatorio para demostrar la efectiva prestación y pago de esos servicios por el contratista. Por último, aclaró que al no haberse acreditado que la entidad demandada hubiera incurrido en incumplimiento contractual, no procedía la liquidación judicial con inclusión de los perjuicios pretendidos por el demandante.

4.6. El recurso de apelación La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como fundamento de la alzada, expuso que el a quo no tuvo en consideración que se había presentado un incumplimiento de Ecopetrol S.A. al realizar el reajuste de precios con base en un factor diferente al acordado en el contrato, el cual correspondía al Índice de Precios al Productor y no a la variación porcentual del mismo respecto de 2009, como erradamente lo había interpretado la primera instancia. Para el apelante, la aplicación de un índice negativo atentaba contra los intereses del contratista y había generado la ruptura del equilibrio financiero del contrato, circunstancia que llevaba a concluir que la cláusula que la contenía resultaba ineficaz, máxime de cara al hecho de que el actor dejó de recibir la suma de $1.503’726.993, por cuenta de la indebida aplicación de la fórmula de reajuste pactada. De otra parte, señaló que el mal uso de las geomembranas por parte del personal de Ecopetrol S.A. generó un desgaste temprano de dichos implementos, que daba lugar al pago de los perjuicios reclamados, consistentes en los sobrecostos en que incurrió el contratista para su remplazo. Sobre el particular, precisó que el mal uso dado a las geomembranas se hallaba demostrado con los testimonios de Óscar Gabriel Parra Martínez y Luis Antonio Gómez, quienes corroboran que el contratista Mamut S.A. no dio buen uso a esas láminas y que Ecopetrol S.A. tuvo

conocimiento de esa situación. En cuanto al costo financiero por la indebida retención en la fuente practicada, adujo que, si bien Ecopetrol S.A. accedió a devolver la suma de $389’893.633 por ese concepto, lo cierto es que allí no se hallaban incluidos los perjuicios causados con dicha retención. Por otro lado, alegó que el Tribunal no tuvo en cuenta que la falta de contestación de la reforma de la demanda por parte del Ecopetrol S.A. constituía un indicio grave en su contra y, adicionalmente, sostuvo que la sentencia adolecía de defecto por indebida valoración probatoria, en razón a que, por un lado, desconoció la literalidad del contrato relacionada con la fórmula prevista para el reajuste de precios y al tiempo dispensó una interpretación exegética del contrato en relación con la imposibilidad de reconocer el daño sufrido por el deterioro natural de las geomembranas. Finalmente, advirtió que el fallador de primer grado omitió pronunciarse de fondo frente a la pretensión de nulidad formulada en contra del acto administrativo contenido en el oficio del 30 de marzo de 2011, por el cual Ecopetrol S.A. impuso al contratista la sanción consistente en la prohibición de participar en concursos cerrados y en procesos de selección directa, abiertos por Ecopetrol S.A.

5. Actuación en segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 16 de abril de 2016, el Despacho conductor del proceso admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte