CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-00507-01(50986)-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Apelación auto. Declara no probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad La actuación se encuentra bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 y de la Ley 1285 de 2009, de modo que debía aportarse la constancia de agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial (…) la entidad pública demandada manifiesta que no se surtió en debida forma el trámite de la conciliación extrajudicial, pues alude que no se le notificó de la fecha de la celebración de la audiencia, contrario a lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 1716 de 2009, la Sala procederá a analizar la gestión efectuada y si existieron irregularidades imputables a la parte demandante. Al respecto, la Sala encuentra que efectivamente, según informe rendido el 17 de septiembre de 2013 por la Coordinadora PQR – Regional Oriente de la empresa 472 y dirigido a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., se indicó que la citación a la conciliación fue enviada, pero que el soporte físico del envío fue extraviado, sin que ese hecho sea imputable a la parte demandante (…) la carga procesal relativa a que la entidad demandada se enterara de la convocatoria a la audiencia de conciliación le correspondía al Ministerio Público, tal como sucedió en este caso y como manifestó haberlo realizado la Procuraduría, sin que se haya aportado prueba si quiera sumaria que desvirtúe lo indicado por tal entidad. Máxime cuando la empresa de correo oficial devolvió la planilla de entrega sin observación sobre devolución u otra causal de no recibido por parte de

Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. (…) En conclusión, como obra dentro del sub juice la constancia de agotamiento de la conciliación extrajudicial, la cual demuestra que efectivamente se celebró la audiencia de conciliación ante la Procuraduría 17Judicial II para Asuntos Administrativos sobre los hechos objeto de esta demanda de controversias contractuales, la Sala considera cumplido el requisito de procedibilidad que establece el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, y se evidenció que la parte demandante realizó la gestión en debida forma, pues así se constató de las comunicaciones y pruebas aportadas en la audiencia inicial para resolver la excepción previa. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Renuncia poder. No se acredita comunicación del artículo 76 del Código General del Proceso En cuanto a la renuncia al poder presentada, la Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento sobre la misma por cuanto la apoderada del Municipio de Barrancabermeja no aportó la comunicación que establece el artículo 76 del Código General del Proceso, y además como llamada en garantía no tiene interés directo en la decisión que esta Corporación está resolviendo en recurso de apelación, pues no hizo parte de la conciliación extrajudicial. Por lo que el trámite de la renuncia al poder conferido por el municipio deberá surtirse ante el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00507-01(50986)

Actor: DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA. – DISCON LTDA.

Demandado: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P.

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - LEY 1437 DE 2011

(APELACION AUTO) Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la decisión adoptada el 17 de marzo de 2014 en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., donde el Tribunal Administrativo de Santander declaró no probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad propuesta por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. (fol. 591 a 595 c. ppl.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 14 de mayo de 2013 la sociedad Diseños y Construcciones Ltda. – DISCON Ltda. formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., con el fin de que se declare el incumplimiento del contrato de obra pública nº. 048 del 27 de diciembre de 2007, y se reconozca el pago de cada uno de los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrió la demandante durante la ejecución del contrato

(fol. 2 a 53 c.1).

2. Por auto del 21 de mayo de 2013 el a quo inadmitió la demanda para que se subsanaran los siguientes aspectos: i) aportara el certificado de representación

legal de la entidad demandada y ii) se determinaran con claridad algunos hechos de la demanda (fol. 254 c.1). Debido a que la parte subsanó en lo solicitado, a través de auto del 27 de junio del mismo año se admitió la demanda (fol. 286 c.1).

3. Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. contestó la demanda (fol. 296 a 316 c.1), llamo en garantía al municipio de Barrancabermeja (fol. 320 a 322 c.1) y formuló como excepción previa la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad (fol. 317 a 319 c.1).

La excepción formulada como previa se sustentó en que aunque la sociedad Diseños y Construcciones Ltda. – DISCON Ltda., había radicado ante la demandada la solicitud de conciliación -03 de diciembre de 2012-, y se convocó a Comité de Conciliación para analizar la situación el 16 de enero de 2013, posteriormente, se recibió la notificación de la demanda adelantada en el Tribunal Administrativo de Santander, sin que se hubiera participado en el trámite de la conciliación extrajudicial. En conclusión, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. no fue notificada según lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1716 de 2009, por ello nunca asistieron a la audiencia de conciliación y no se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial contenido en el numeral 1º del artículo 161 del C.P.A.C.A.

4. A través de auto del 29 de octubre de 2013, el Tribunal llamó en garantía al

municipio de Barrancabermeja (fol. 507 y 508 c. ppl.) y el 20 de febrero de 2014 se convocó a audiencia inicial para el 04 de marzo de 2014 (fol. 560 c. ppl.).

5. El 04 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., y estando en la etapa para resolver sobre las excepciones previas propuestas por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., el Tribunal Administrativo de Santander suspendió la audiencia para que la Procuraduría Judicial 17 allegara prueba documental que demostrará el recibido por parte de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. de la convocatoria a la audiencia de conciliación enviada según la planilla 899999138-7 del 14 de diciembre de 2012, con el objeto de resolver de fondo la excepción (fol. 564 y 565 c. ppl.).

6. Una vez reanudada la audiencia inicial el 17 de marzo de 2014, el a quo tuvo como pruebas las aportadas por el Ministerio Público, las cuales hacían referencia a un oficio donde la Procuraduría Judicial 17 informaba que la prueba del recibido de la citación a la audiencia de conciliación solamente la daba la planilla de envió que se hace por 4-72, tal como ocurrió en este caso, sin anotación alguna sobre devolución o cualquier otra circunstancia (fol. 581 a 586 c.ppl).

7. Con base en lo anterior, resolvió negar la excepción previa, bajó los siguientes

argumentos (fol. 591 a 595 c. ppl.): [P]rimero: Tener como prueba, con el valor que le da el ordenamiento

jurídico, el oficio allegado por el Procurador Judicial 17 para Asuntos Administrativos – Yesid García Santos, obrante al folio 581 a 586 del expediente, en el que informa que la prueba del recibido por parte de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. de la citación a la convocatoria de audiencia de conciliación llevada a cabo el 05 de febrero de 2013, solamente la da la planilla de envió que se hace por medio del correo 4/72, que en caso de no poder realizar la notificación pone en conocimiento al Despacho, la causa por la cual no lo hizo haciendo la devolución del documento, lo que no ocurrió en el presente caso, razón por la que se entiende entregada la citación, advirtiendo que todas las citaciones a audiencias se hacen de esta forma.

Segundo: Tener como válido, cierto, idóneo el documento público y los argumentos expuestos por el Procurador Judicial 17 para Asuntos Administrativos y en consecuencia dar por hecho la notificación de la audiencia de conciliación prejudicial a la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., como lo muestra la planilla de envió RB668457398CO, de la cual no obra prueba de devolución a la Agencia del Ministerio Público. Que la audiencia de conciliación prejudicial tiene como objetivos la descongestión de los Despacho Judiciales y que las partes decidan sus propios conflictos sin necesidad de acudir a estos estrados judiciales, los que no se cumplen en este momento, teniendo en cuenta que ya inició el proceso judicial; pudiendo las partes, en caso de tener animo conciliatorio y una fórmula de arreglo, llegar a un acuerdo en la etapa de conciliación que se tratará más adelante.

Por las razones anteriores, SE DECLARA NO PROSPERA LA EXCEPCIÓN AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. Decisión notificada en estrados, (…).

8. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada formuló recurso de apelación, en síntesis, indicó que el oficio expedido por la empresa 4-72, informó que no fue posible identificar si el documento fue entregado es esa entidad, o no.

9. Durante el traslado del recurso de apelación -consagrado en el numeral 1º del artículo 2441 del C.P.A.C.A.-, el apoderado de la parte demandante estuvo de acuerdo con la decisión adoptada por el despacho y su respaldo probatorio.

10. Por reparto del 16 de mayo de 2014, el conocimiento del recurso de apelación le correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación (fol. 1 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: // 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. // 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días

siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. // 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. // 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso.” 598 c. ppl.), el cual debe ser resuelto de plano en los términos del numeral 3º del artículo 244 del C.P.A.C.A.

11. Finalmente, en memorial del 18 de enero de 2016, la apoderada de la parte llamada en garantía municipio de Barrancabermeja presentó renuncia al poder otorgado para actuar en el proceso (fol. 602 c. ppl.).

II. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso era posible dar por terminado el proceso por incumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º del artículo 161 del C.P.A.C.A. o, si por el contrario, con las pruebas aportadas por el Ministerio Público era suficiente para constatar el agotamiento del requisito antes mencionado.

III. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación y Sala

conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación. Así mismo, se encuentra que esta Sala es competente para decidir el recurso presentado, por cuanto el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A. indica que es procedente la apelación contra el auto que decida sobre las excepciones previas, y el artículo 125 ibídem le atribuye a la misma facultad de proferir la presente decisión interlocutoria. 2 El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía de la demanda presentada es superior a la suma de $2.974.751,025 (fol. 45 c.1), la cual resulta mayor a los 500 S.M.L.M.V. exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el medio de control de controversias contractuales en el año 2013 ($294.750.000), teniendo en cuenta que la misma se obtiene del valor de la mayor de las pretensiones solicitadas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011.

IV. CONSIDERACIONES La Sala considera que en el presente caso debe confirmarse la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de marzo de 2014, mediante la cual declaró no probada la excepción previa de ausencia de requisito de procedibilidad, por los motivos que

se exponen a continuación:

1. La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad

Con el propósito de brindar una alternativa diferente a la judicial, y evitar procesos ante esta jurisdicción, el legislador estableció en el numeral 1º del artículo 161 del C.P.A.C.A. como requisito obligatorio y previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial en las pretensiones relativas a los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: // 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. // En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. // Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. (…) Requisito que no es nuevo por encontrarse antes previsto en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009 y reglamentado por el artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 20093. La entrada en vigencia de dicha normativa, según el artículo 308 de la misma, fue el 2 de julio de 2012, con anterioridad a la presentación de esta demanda, como se analizará más adelante. 3 Artículo 2. Asuntos Susceptibles de Conciliación Extrajudicial en Materia Contenciosa Administrativa.

Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

2. El trámite de la conciliación ante el Ministerio Público En materia de conciliación extrajudicial, el artículo 23 de la Ley 640 de 20014 estableció un conciliador determinado, dicha función le fue asignada a las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para la Conciliación, -Ley 1367 de 2009-, y fue organizada dentro de la estructura de la Procuraduría General de la Nación.

En cuanto al trámite previsto, se tiene que una vez radicada la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, de ser procedente, dentro de los 10 días siguientes se fijará fecha para la celebración de la audiencia y citará a los interesados a la misma por el medio que considere más expedito y eficaz (artículo 7 del Decreto 1716 de 20095 en concordancia con el artículo 20 de la Ley 640 de 2001). El artículo 8º de la misma Ley, estableció como obligación del conciliador, en este caso la Procuraduría encargada de realizar el trámite de conciliación, hacer concurrir a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 que indica

“la citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia”, así como la colaboración de las autoridades de policía para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación: 4 Artículo 23. Conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en esta materia. (Negrilla fuera del texto original) 5 Artículo 7°. Audiencia de conciliación extrajudicial. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes. // El agente del Ministerio Público citará a los interesados a la audiencia por el medio que considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico) con una antelación no inferior a 15 días a la realización de la misma; indicando sucintamente el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia. Artículo 8º. Obligaciones del conciliador. El conciliador tendrá las siguientes obligaciones: // 1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley. (…) También el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el parágrafo 3º del

artículo 35 de la Ley 640 de 20016, estableció que en estos asuntos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento y que en caso de incumplirlos deberá indicar al solicitante los defectos que debe subsanar, dentro de los 5 días siguientes. Es decir, que la carga respecto a que la entidad convocada se entere de la celebración de la audiencia de conciliación le corresponde al Ministerio Público, una vez la parte convocante radique la solicitud ante la autoridad competente. Una vez realizada la audiencia, sin que exista animo conciliatorio o por inasistencia de una de las partes, ni justificación de la misma dentro de los 3 días siguientes, el conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación (artículo 2 de la Ley 6401 de 2001), con el fin de dar por agotado el requisito de procedibilidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

3. Caso concreto En el presente caso, la Sala advierte que la demanda se presentó el 14 de mayo de 2013, por lo que la actuación se encuentra bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 y de la Ley 1285 de 2009, de modo que debía aportarse la constancia de agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial ante un Agente del Ministerio 6 Artículo 52. El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 quedará así: // Artículo 35. Requisito de

procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad. (…) // Parágrafo 3°. En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicará al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada. La corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición. Público contra Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., para dar por agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. En primer lugar, la Sala encuentra que la sociedad Diseños y Construcciones Ltda. – DISCON Ltda., el 04 de diciembre de 2012 radicó ante el Ministerio Público solicitud de conciliación extrajudicial siendo convocada Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., con el fin de agotar el trámite del requisito de procedibilidad (fol. 12

c.1). La anterior solicitud fue repartida a la Procuraduría 17 Judicial II para Asuntos Administrativos, quien la admitió el 13 de diciembre de 2012, y fijó como fecha para la celebración de la audiencia el 05 de febrero de 2013 a las 9:00 de la mañana (fol. 582 c. ppl.). El 05 de febrero de 2013 cuando se llevó a cabo la audiencia de conciliación, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. no asistió y tampoco presento excusas por su inasistencia (fol. 584 c. ppl.), razón por la cual el 08 de febrero del mismo año la Procuraduría expidió la constancia nº. 12 -13 de la Ley 1285 de 2009-, donde consta que (fol. 586 c. ppl.): [Q]ue el apoderado de la parte CONVOCADA (AGUAS BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P.), no se hizo presente a la audiencia de conciliación extrajudicial programada para el día 05 de febrero de 2013por lo que se le concedió el término de tres (3) días para que justificara su inasistencia; trascurrido el término anterior, sin que el ausente justificara su no comparecencia, lo que dio lugar para proferir el auto de fecha 08 de Febrero de 2013 en donde se consideró que no existía animo conciliatorio por parte de la convocada y dio por agotada la etapa conciliatoria. Como quiera que en este caso, la entidad pública demandada manifiesta que no se surtió en debida forma el trámite de la conciliación extrajudicial, pues alude que

no se le notificó de la fecha de la celebración de la audiencia, contrario a lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 1716 de 2009, la Sala procederá a analizar la gestión efectuada y si existieron irregularidades imputables a la parte demandante. Al respecto, la Sala encuentra que efectivamente, según informe rendido el 17 de septiembre de 2013 por la Coordinadora PQR – Regional Oriente de la empresa 472 y dirigido a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.7, se indicó que la citación a la conciliación fue enviada, pero que el soporte físico del envío fue extraviado, sin que ese hecho sea imputable a la parte demandante (fol. 496 c.1). La entidad postal, manifestó:

1. El envió Certificado Nº. RB668451398CO fue impuesto el día 14 de Diciembre de 2012, en Barrancabermeja, por la Procuraduría Judicial 17 en Asuntos Administrativos, dirigido a señores Aguas de Barrancabermeja Planta

de Tratamiento, dirección Barrio Boston Vía Nacional, Barrancabermeja – Santander.

ACCIONES ADELANTADAS:

1. Se realizó una búsqueda exhaustiva en los archivos que reposan en nuestra Oficina de Barrancabermeja, pero no fue posible establecer la entrega del envió en mención, ya que no existe soporte físico que permita indicar que se entregó a su destinatario.

2. Se procede a realizar el denuncio por perdida del envió.

3. Se procedió a verificar las fechas de la imposición del envió y de la reclamación, evidenciando que esta se realiza de forma extemporánea.

Adicionalmente, en cumplimiento de la prueba de oficio para resolver las

excepciones previas decretadas por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial del 4 de marzo de 2014, la Procuraduría 17Judicial II para Asuntos Administrativos informó8 que el único soporte del recibido de la citación a la audiencia de conciliación es la planilla de envio que se hace por el correo oficial 4-72, quienes una vez la elaboran, allegan copia de la planilla con los Sticker de entrega, que en este caso se adjuntó indicando que fue recibido, sin devolución alguna por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. (fol. 581 c. ppl). Es decir que la carga procesal relativa a que la entidad demandada se enterara de la convocatoria a la audiencia de conciliación le correspondía al Ministerio Público, 7 Este informe se rindió por la empresa 4-72, como respuesta a una petición presentada el 29 de agosto de 2013 por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. (fol. 588 a 590 cppl). 8 La prueba documental del recibido por parte de AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. de la citación de convocatoria de audiencia de conciliación para el día 05 de febrero de 2013 solamente es la planilla de envió que se hace por el correo oficial 4-72, quienes una vez que la hagan nos allegan copia de la planilla con los respectivos sticker de entrega de cada uno de ellos y en casi de devoluciones por diferentes motivos, tales como: no recibo del oficio, dirección equivocada, no existe dirección, que el destinatario no reside en dicho inmueble, etc., nos lo ponen en conocimiento indicando la causa por la no entrega del

respectivo oficio haciendo la devolución del mismo. En el presente caso la Empresa Oficial de correo 4-72 nos allegó la planilla que usted relaciono, la cual indica que fue recibido ya que no hubo devolución alguna. (…) // No sobra advertir que todas las citaciones de las audiencias se hacen de la forma antes indicada. tal como sucedió en este caso y como manifestó haberlo realizado la Procuraduría, sin que se haya aportado prueba si quiera sumaria que desvirtúe lo indicado por tal entidad. Máxime cuando la empresa de correo oficial devolvió la planilla de entrega sin observación sobre devolución u otra causal de no recibido por parte de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. En conclusión, como obra dentro del sub juice la constancia de agotamiento de la conciliación extrajudicial, la cual demuestra que efectivamente se celebró la audiencia de conciliación ante la Procuraduría 17Judicial II para Asuntos Administrativos sobre los hechos objeto de esta demanda de controversias contractuales, la Sala considera cumplido el requisito de procedibilidad que establece el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, y se evidenció que la parte demandante realizó la gestión en debida forma, pues así se constató de las comunicaciones y pruebas aportadas en la audiencia inicial para resolver la excepción previa. Además, tal como lo manifestó Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., no existe ánimo conciliatorio por parte de dicha entidad, y su inconformidad se basaba en corregir la irregularidad, que para la Sala no se configura en este caso, pues se demostró que la aludida falta de notificación de la fecha para la audiencia de

conciliación no es imputable como carga procesal a Diseños y Construcciones Ltda. – DISCON Ltda., pues cumplió con sus obligaciones de radicar ante la entidad convocada y ante la Procuraduría Judiciales para Asuntos Administrativos, la solicitud de conciliación extrajudicial. Lo anterior, en aras de proteger el derecho de la parte demandante de acceder a la administración de justicia, puesto que en oportunidades anteriores esta Corporación ha establecido que la aplicación de normas de carácter procesal no debe hacerse rigurosamente, por el contrario pueden tenerse en cuenta casos particulares y concretos, con el fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre la mera forma y así evitar caer en defectos procedimentales por exceso ritual manifiesto9. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 31 de enero de 2013, exp. 2010-00361 (40892), CP. Stella Conto Díaz del Castillo. Al respecto se indicó: En pocas palabras, la aplicación del principio de eficacia y exclusión de actuaciones negligentes en las que, ocasionalmente, suelen incurrir las partes procesales [refiriéndose al desistimiento tácito de la demanda], no puede ser rígida e inflexible, ni puede llevarse a la práctica con ausencia de toda consideración por las circunstancias del asunto en concreto pues, de ser ello así, se amenaza seriamente con truncar la debida realización de uno de los principales fines del Estado social de derecho cual es obtener justicia material. // Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión que declaró no prospera la excepción de ausencia de requisito de procedibilidad, adoptada el 17 de marzo de

2014 en la etapa de excepciones previas en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Santander.

4. En cuanto a la renuncia al poder presentada, la Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento sobre la misma por cuanto la apoderada del Municipio de Barrancabermeja no aportó la comunicación que establece el artículo 76 del Código General del Proceso10, y además como llamada en garantía no tiene interés directo en la decisión que esta Corporación está resolviendo en recurso de apelación, pues no hizo par