CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-00673-01(51185)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Reparación directa / CADUCIDAD DE LA ACCION - Término. Cómputo En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos , en los eventos de privación injusta de la libertad el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o queda ejecutoriada la providencia absolutoria –lo último que ocurra-. (…) el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, en audiencia pública del 8 de febrero de 2008, dio lectura al fallo absolutorio del 14 de diciembre de 2007 proferido a favor del señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años; sin embargo, en esa audiencia el Ministerio Público y la Fiscalía interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el a quo el mismo día. Remitido el asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, en audiencia del 1 de julio de 2008, escuchó las alegaciones de la Fiscalía, declaró desierto el recurso que interpuso el Ministerio Público, por cuanto no compareció a la diligencia y, concluido el debate, convocó a los intervinientes a una audiencia el 17 de julio siguiente, para dar lectura al sentido del fallo. En la audiencia del 17 de julio de 2008, la referida Sala Penal dio lectura al fallo en el sentido de confirmar la sentencia absolutoria a favor

del señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO y señaló que contra esa providencia procedía el recurso de casación. Según constancia suscrita por el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales del Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga, la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2008, esto es, luego de cumplirse el traslado para interponer el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, que confirmó el fallo absolutorio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / CADUCIDAD DE LA ACCIÓNReparación directa / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Desde el momento de la ejecutoria de la providencia absolutoria [L]a parte demandante dio inició al cómputo de la caducidad de la acción a partir de la fecha de ejecutoria referida en la constancia secretarial -28 de noviembre de 2008-, razonamiento del cual se aparta la Sala, pues, a su juicio, el fallo penal absolutorio cobró fuerza ejecutoria cuando quedó ejecutoriada la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que lo confirmó. En efecto, como no obra en el expediente prueba de que se haya interpuesto o tramitado el recurso de casación de que trata el artículo 183 de la ley 906 de 2004 , la sentencia penal absolutoria cobró fuerza ejecutoria, en concordancia con lo previsto en al artículo 331 del Código de Procedimiento Civil , aplicable por la

remisión expresa del artículo 25 de la ley 906 de 2004 , el 18 de julio de 2008, esto es, el día siguiente a la fecha en que se notificó en estrados la sentencia de segunda instancia, a través de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó el fallo absolutorio. Ahora, es cierto que a la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia no concurrieron el acusado (hoy demandante) ni su defensor, pero la notificación en estrados de la decisión se surtió en debida forma, si se tiene en cuenta que el 1 de julio anterior, en audiencia a la cual aquéllos sí concurrieron, ese Tribunal, además de declarar desierto el recurso de apelación que presentó el Ministerio Público, convocó a las partes intervinientes a la audiencia de lectura de fallo del 17 de julio siguiente. Así, como el acusado y su defensa fueron citados oportunamente, pero no comparecieron ni justificaron su ausencia a la audiencia del 17 de julio de 2008, se entiende que quedaron notificados en estrados de la decisión que se dictó en ella. (…) como la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó el fallo absolutorio del 14 de diciembre de 2007, se notificó por estrados ese mismo día, esto es, el 17 de julio de 2008, esa decisión cobró fuerza ejecutoria al día siguiente, es decir, el 18 de julio de 2008, puesto que no se interpuso el recurso de casación, de manera que la acción de reparación directa, en los términos del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., podía ejercerse

hasta el 19 de julio de 2010. Sin embargo, como la parte actora presentó: i) solicitud de conciliación ante la procuraduría el 9 de noviembre de 2010 y ii) demanda en ejercicio de la acción de reparación directa el 3 de diciembre siguiente, queda claro que para esos momentos había operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 335 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 25 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 183 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00950-01(48130)

Actor: HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora, contra la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 3 de diciembre de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, los actores1 presentaron demanda en

contra de la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor HÉCTOR

MARDOQUEO RIVERA BALCERO.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes y, por daño a la vida de relación, los mismos 600 salarios para el afectado directo con la medida. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron el valor de los ingresos que dejó de recibir el señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO, durante el tiempo que duró su detención. En apoyo de sus pretensiones, los actores relataron -en síntesisque el señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO fue capturado el 26 de noviembre de 2006, pues, según una denuncia formulada en su contra, se le sindicó del delito de acto sexual en menor de catorce años. La Fiscalía General de la Nación, sin contrarrestar los dichos de la denuncia, profirió resolución de acusación y, adelantada la etapa de juicio, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga “… encontró que el acusado no tenía responsabilidad penal alguna”, por cuanto el denunciante se había retractado de la denuncia. Así, para la parte actora, el señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO estuvo

privado injustamente de su libertad desde el 26 de noviembre de 2006 y hasta el 14 de diciembre de 2007, fecha en la cual el juez de primera instancia le concedió la libertad, luego de absolverlo de responsabilidad penal, providencia que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 1 El grupo demandante está integrado por Héctor Mardoqueo Rivera Balcero (afectado directo con la medida), Nicolás y Héctor Andrés Rivera Puerto (hijos).

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander2 y, una vez notificada en debida forma, fue contestada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación3, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual adujo que su actuación se ajustó al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales a su cargo.

3. Vencido el período probatorio, abierto mediante auto del 25 de octubre de 20114, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto5. 3.1 La parte demandante6 señaló que en el proceso se probaron: i) el parentesco de los demandantes con la víctima directa del daño, a través de los registro civiles de nacimiento que obraban en la foliatura, ii) la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor RIVERA BALCERO, de lo cual dan cuenta las actuaciones del proceso penal que concluyó con sentencia absolutoria a favor del procesado y iii) los perjuicios que el daño les produjo a los actores, los cuales se acreditaron a través de la prueba testimonial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia del 21 de marzo de 20137, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión sostuvo (se transcribe tal como obra en la foliatura): “Para la Sala, las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, fueron ajustadas al procedimiento penal ya que por el delito de Acto Sexual abusivo en menor de catorce años, se imponía legalmente la detención preventiva, decisión que fue fundada en indicio serio para imponer la medida de aseguramiento al Actor. “Si bien Héctor Mardoqueo Rivera estuvo privado de su libertad del 26 de noviembre de 2006 al 14 de diciembre de 2007, sin que fuera desvirtuada la presunción de inocencia que le cobijaba, no se encuentra que se le haya causado un daño antijurídico ya que no se fue roto, en su contra, el principio que 2 Folio 69, cdno. 1 3 Folios 70 a 72, cdno. 1 4 Folio 83, cdno. 1 5 Folio 166, cdno. 1 6 Folios 101y 114, cdno. 1 7 Folios 180 a 191, cdno. ppal. rige nuestro Estado Social de Derecho, de igualdad de las cargas públicas, razón por la que deben ser denegadas las pretensiones de la demanda”8.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior y encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte actora interpuso recurso de apelación. Las razones de su disentimiento se centraron en señalar que el a quo no valoró la

sentencia absolutoria en la cual el juez penal concluyó, sin dubitación alguna, que el procesado no era penalmente responsable del delito que se le imputó. Señaló que la presunción de inocencia del señor RIVERA BALCERO quedó incólume, pues la Fiscalía no probó el sustento de la acusación; así, se configuró un evento de privación injusta de la libertad y, en consecuencia, el daño sufrido por los actores debe ser indemnizado.

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso de apelación interpuesto fue concedido por el a quo el 19 de julio de 20139 y admitido por esta Corporación, mediante auto del 11 de septiembre siguiente10.

El 23 de octubre de 201311, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. 3.1 La Fiscalía General de la Nación12 resaltó que sus actuaciones se sometieron al imperio de la ley y, además, que la justicia debe ser rogada y probada, carga que no cumplió la parte demandante, ya que no acreditó el daño ni los perjuicios que se reclamaron. 8 Folio 191, cdno. ppal. 9 ? Folio 213, cdno. ppal. 10 ?Folio 218, cdno. ppal. 11 Folio 220, cdno. ppal. 12 Folios 222 a 224, cdno. ppal. 3.2 La parte actora reiteró los dichos de la demanda y del recurso de apelación. Agregó que el daño quedó plenamente demostrado a través de la actuación penal que se trajo a juicio.

3.3 El Ministerio Público guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado13, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. Caducidad de la acción En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos14, en los eventos de privación injusta de la libertad el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o queda ejecutoriada la providencia absolutoria –lo último que ocurra-.

En el asunto sub examine, se encuentra acreditado que el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, en audiencia pública del 8 de febrero de 200815, dio lectura al fallo absolutorio del 14 de diciembre de 2007 proferido a favor del señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años; sin embargo, en esa audiencia el Ministerio Público y la Fiscalía interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el a quo el mismo día.

13 Expediente 2008 00009. 14 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998. 15 Según acta visible a folio 115 del cdno. 1. Remitido el asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, en audiencia del 1 de julio de 200816, escuchó las alegaciones de la Fiscalía, declaró desierto el recurso que interpuso el Ministerio Público, por cuanto no compareció a la diligencia y, concluido el debate, convocó a los intervinientes a una audiencia el 17 de julio siguiente, para dar lectura al sentido del fallo. En la audiencia del 17 de julio de 200817, la referida Sala Penal dio lectura al fallo en el sentido de confirmar la sentencia absolutoria a favor del señor HÉCTOR MARDOQUEO RIVERA BALCERO y señaló que contra esa providencia procedía el recurso de casación. Según constancia suscrita por el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales del Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga18, la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2008, esto es, luego de cumplirse el traslado para interponer el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, que confirmó el fallo absolutorio. Pues bien, la parte demandante dio inició al cómputo de la caducidad de la acción a partir de la fecha de ejecutoria referida en la constancia secretarial -28 de noviembre de 2008-, razonamiento del cual se aparta la Sala, pues, a su juicio, el fallo penal absolutorio cobró fuerza ejecutoria cuando quedó ejecutoriada la

sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que lo confirmó. En efecto, como no obra en el expediente prueba de que se haya interpuesto o tramitado el recurso de casación de que trata el artículo 183 de la ley 906 de 200419, la sentencia penal absolutoria cobró fuerza ejecutoria, en concordancia con lo previsto en al artículo 331 del Código de Procedimiento Civil20, aplicable 16 Según acta visible a folio 116, cdno. 1. 17 Según acta visible a folio 117 del cdno. 1. 18 Folio 59, cdno. 1. 19 El artículo 183 de la ley 906 de 2004, para la época de los hechos, indicaba: “El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. 20 “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva”. por la remisión expresa del artículo 25 de la ley 906 de 200421, e l 18 de julio de 2008, esto es, el día siguiente a la fecha en que se notificó en estrados la sentencia de segunda instancia, a través de la cual el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó el fallo absolutorio22. Ahora, es cierto que a la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia no concurrieron el acusado (hoy demandante) ni su defensor, pero la notificación en estrados de la decisión se surtió en debida forma, si se tiene en cuenta que el 1 de julio anterior, en audiencia a la cual aquéllos sí concurrieron, ese Tribunal, además de declarar desierto el recurso de apelación que presentó el Ministerio Público, convocó a las partes intervinientes a la audiencia de lectura de fallo del 17 de julio siguiente. Así, como el acusado y su defensa fueron citados oportunamente, pero no comparecieron ni justificaron su ausencia a la audiencia del 17 de julio de 2008, se entiende que quedaron notificados en estrados de la decisión que se dictó en ella. Sobre el particular, esta subsección ha señalado: “Ahora bien, el artículo 169 de la Ley 906 del 2004, vigente para la época de los hechos, señala que por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. “En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación, salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación”23. Acá resulta oportuno precisar que las afirmaciones contenidas en las constancias secretariales sobre la ejecutoria de las providencias no reemplazan el cómputo de los términos que establece la ley para ese propósito; al respecto, la Corte

Suprema de Justicia precisó: “De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aun cuando haya errado en la contabilización de los mismos y plasma (sic) en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación. 21 La ley 906 de 2004 no reguló, de manera expresa, el tema de la ejecutoria de las providencias.

22 En este mismo sentido, la sentencia del 8 de febrero de 2017 (expediente: 45.669), la Subsección precisó: “Así las cosas, se concluye que la sentencia del 27 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que confirmó la providencia del 3 de noviembre de 2006, se notificó ese mismo día, esto es, el 27 de febrero de 2007 y cobró ejecutoria al día siguiente puesto que no se interpuso el recurso de casación”. 23 Sentencia del 8 de febrero de 2017, expediente 45.669. “Respecto de estos casos la Corte Suprema de Justicia ha definido que ciertamente, como lo destaca el Tribunal haciendo eco de la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el tema, las constancias secretariales cumplen una función puramente informativa, sin capacidad alguna para modificar la iniciación o el vencimiento de los términos establecidos por la

ley. Así, por ejemplo, una providencia quedará indefectiblemente ejecutoriada tres días después de notificada si no ha sido recurrida, sin importar que el secretario hubiese anotado una fecha distinta a la que legalmente correspondería, porque la firmeza la deriva directamente de la ley y no depende de un acto secretarial”24 (se resalta y subraya). En consecuencia, como la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó el fallo absolutorio del 14 de diciembre de 2007, se notificó por estrados ese mismo día, esto es, el 17 de julio de 2008, esa decisión cobró fuerza ejecutoria al día siguiente, es decir, el 18 de julio de 2008, puesto que no se interpuso el recurso de casación, de manera que la acción de reparación directa, en los términos del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., podía ejercerse hasta el 19 de julio de 2010. Sin embargo, como la parte actora presentó: i) solicitud de conciliación ante la procuraduría el 9 de noviembre de 201025 y ii) demanda en ejercicio de la acción de reparación directa el 3 de diciembre siguiente, queda claro que para esos momentos había operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción Vistas así las cosas, se revocará la sentencia proferida por el a quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará que, en este asunto, operó el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Condena en costas

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela 13.726 del 10 de junio de 2003, reiterado en sentencia de casación del 6 de abril de 2006 (radicación 22705), en sentencia de casación del 9 de noviembre de 2006 (radicación 23213), en sentencia de casación del 26 de septiembre de 2007 (radicación 27998), en sentencia de casación del 5 de diciembre de 2007 (radicación 25363) y en sentencia de tutela del 23 de octubre de 2008 (radicación 39124). 25 Folio 60, cdno. 1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone: a) DECLÁRASE que, en el presente caso, ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. b) ABSTIÉNESE de condenar en costas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA