CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-00766-01(49856)-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS / ACTOS ADMINISTRATIVOS SEPARABLES EN MATERIA CONTRACTUAL - Medio de control procedente y juez competente / COMPETENCIA EN RAZÓN DEL TERRITORIO Le corresponde a esta Corporación dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección TerceraSubsección “A” y el Tribunal Administrativo de Santander, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte actora en contra de la Resolución n.º 04125 del 31 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) Correspond[ió] al despacho determinar cuáles son las reglas de competencia aplicables cuando se pretende controvertir un acto administrativo expedido antes de la celebración del contrato (…) Para el despacho resulta pertinente aclarar que la manifestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la cual el medio de control de controversias contractuales es el procedente para tramitar la demanda, se origina en la interpretación según la cual una vez perfeccionado el contrato solamente puede invocarse la ilegalidad de los actos precontractuales como fundamento de la nulidad absoluta de este negocio jurídico y, en consecuencia, no es procedente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) No obstante, para el despacho esta apreciación no es de recibo, pues el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 estipuló expresamente que los actos proferidos antes de la celebración del contrato

pueden ser demandados de conformidad con los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se dispusiera que luego de celebrado el contrato los mismos tuvieran que se conocidos a través del medio de control de controversias contractuales, aspecto que se abordó con anterioridad al concluirse que lo pretendido por el legislador era separar los actos precontractuales de lo contractual y post contractual (…) [E]n lo que respecta a la competencia en razón de territorio, para el despacho es claro que si el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho se deben aplicar íntegramente sus disposiciones para determinar el juez que debe conocer del asunto, por lo que no es posible remitirse a las normas de competencia que regulan las controversias contractuales (…) Finalmente, comoquiera que el asunto sub examine debe tramitarse con las reglas de la nulidad y restablecimiento del derecho también deben aplicarse a este asunto sus reglas de competencia por factor cuantía. Así, se encuentra que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de las demandas en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad siempre que la cuantía supere los 300 S.M.L.M.V. Como en el presente caso excede este valor se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, es competente para conocer del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 158 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULOS 141 Y 152

TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES / CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES EN VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL – Cambios normativos y tesis jurisprudenciales La teoría de los actos separables indica que es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derechopara controlar la actividad contractual del Estado. A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante (…) Así, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual podían ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador había sido de dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato (…) [L]as reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989 mantuvieron la teoría de la separabilidad de los actos precontractuales, los cuales también debían ser atacados por medio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que los actos contractuales propiamente dichos solamente eran susceptibles de control judicial a través de la acción de controversias contractuales (…) [P]uede advertirse que esta Corporación mantuvo la teoría de los actos separables luego de la expedición de la Ley 80 de 1993, a pesar de las diferentes

interpretaciones que hubo sobre la misma, pues en todo momento se indicó que algunos actos serían demandables mediante la acción de controversias contractuales y otros a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, distinción que obedecía casi siempre al carácter separable del acto que se pretendía enjuiciar (…) De igual forma, se advierte que la jurisprudencia amplió el espectro de las 3 excepciones contempladas en la Ley 80 de 1993 al señalar que la actividad contractual debía ser entendida en un sentido restrictivo, en tanto debía comprender únicamente lo ocurrido después de la celebración del contrato, lo cual significó que la acción contractual solo fuera posible frente a los actos administrativos producidos después de celebrado el contrato (…) [E]n vigencia de la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 solamente era posible ejercer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, en contra de los actos precontractuales dentro del término máximo de 30 contados a partir del día siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre y cuando no se hubiera celebrado el contrato, pues de acaecer esta situación de celebración del contrato solamente sería procedente la acción de controversias contractuales en contra de los actos previos, con el fin de solicitar la nulidad absoluta del contrato (…) Como se puede advertir del anterior recuento legislativo y jurisprudencial efectuado, resulta evidente que en lo que respecta al control judicial de los actos administrativos expedidos antes de la celebración del contrato, pero con ocasión de la actividad contractual, la posición ha sido casi siempre la de darle un tratamiento distinto al

de las controversias suscitadas luego de celebrado el contrato, pues aparte de que se les asigna medios de impugnación distintos, siempre se ha sostenido que estos actos son separables del contrato y las controversias que surjan con ocasión del mismo, cuestión esta que no es ajena de la Ley 1437 de 2011. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el medio de control procedente contra actos administrativos precontractuales, cita sentencia de 15 de febrero de 2012, exp. 19880, M.P. Jaime Orlando Santofimio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2304 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / LEY 1437 DE 2011

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES EN VIGENCIA DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Medio de control procedente y reglas de competencia [C]onforme a lo expuesto es posible concluir que para efectos de su control judicial los actos precontractuales hoy en día son separables del negocio jurídico principal incluso luego de que se haya suscrito el contrato, ya que no se introdujo la disposición que indicaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía solicitarse la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, previsión que si se encontraba en la anterior normativa – artículo 87 del Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998-. En consecuencia, la única forma de controvertir los actos previos al contrato es a través de los medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho,

según el caso, sin importar si se celebró o no el contrato y conforme a las reglas propias de dichos medios de control, interpretación que además resulta acorde con el tratamiento de actos separables que tradicionalmente ha dado el legislador a los actos precontractuales (…) No obstante, debe aclararse que lo anterior no obsta para que pretensiones de controversias contractuales puedan ser tramitadas en un mismo proceso con aquellas pertenecientes a la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pues el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 prevé esta posibilidad siempre que sean conexas y se cumplan los requisitos que consagra dicha norma para su acumulación (…) Ahora, hechas estas precisiones, es menester advertir que a las demandas contra actos administrativos precontractuales les son aplicables íntegramente todas las disposiciones propias de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, incluyendo sus reglas de competencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00766-01(49856)

Actor: INGEOCIM LTDA. Y SESAC S.A (INTEGRANTES DEL CONSORCIO

INSE)

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA (LEY 1437 DE 2011) Procede el despacho a decidir el conflicto negativo de competencia surgido entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Santander, para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Sesac S.A. y Geotecnia y Cimientos – Ingeocim Ltda., miembros del consorcio Inse, contra el Instituto Nacional de Vías – Invías.

I. ANTECEDENTES 1.- Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de febrero de 2013, las sociedades Sesac S.A. e Ingeocim Ltda. -integrantes del consorcio Inse-, a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Nacional de VíasInvías, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas

(fol. 39 a 40, c. 1): PRIMERA PRINCIPAL: Que se DECLARE que es absolutamente NULO el acto administrativo contenido en la Resolución No 04125 del 31 de julio de 2012, del INVIAS, “por la cual se revoca el ARTÍCULO PRIMERO DE LA RESOLUCIÓN 2600 DEL 18 DE MAYO DE 2012 mediante la cual se adjudicó el MODULO 1 del Concurso de Méritos CMA-SGT-SRN-0042011 cuyo objeto es la INTERVENTORIA INTEGRAL QUE INCLUYE

PERO NO SE LIMITA ALA (sic) INTERVENTORIA TÉCNICA,

FINANCIERA, ADMINISTRATIVA, JURÍDICA, GESTIÓN, SOCIAL,

PREDIAL Y AMBIENTAL PARA EL MEJORAMIENTO DEL PROYECTO

CORREDOR TRONCAL CENTRAL DEL NORTE FASE 2 EN EL

PROGRAMA DE CORREDORES PRIORITARIOS PARA LA

PROSPERIDAD”.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho o de reparación del daño, se condene al INVÍAS a pagar a mis representadas la suma de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($310.095.251), o aquella que resulte probada y que corresponda a la remuneración dejada de recibir como consecuencia de la injusta, ilegítima e ilegal privación de su derecho a celebrar y ejecutar el contrato como miembros del CONSORCIO “INSE” desconocido y vulnerado por el acto administrativo acusado de nulidad (…).

2. Las pretensiones se sustentaron en la situación fáctica que se resume a continuación (fol. 37 a 39, c. 1): 2.1. En el año 2006 las empresas Sesac S.A. (empresa dedicada a la consultoría) y Conciviles (empresa dedicada a la construcción) conformaron el consorcio denominado “vía al mar Nuqui 2006”, al cual le fue adjudicado el contrato n.º 2885-2006, cuyo objeto consistió en realizar la ejecución de los estudios, diseños, construcción y pavimentación de la carretera Nuquí – Las Animas. 2.2. El contrato en mención inicio su ejecución el 13 de marzo de 2007 y debía terminar el 12 de enero de 2010. Sin embargo, el contrato fue

prorrogado hasta el 23 de diciembre de 2011, fecha en la cual las partes de común acuerdo decidieron terminarlo. 2.3. A su vez, en el mes de diciembre de 2011, Sesac S.A. decidió escindirse creando a Sesac Integral S.A.S. -el trámite de escisión se surtió entre el 27 de diciembre de 2011 y el 1º de marzo de 2012empresa a la cual según la parte demandante se le transfirió el contrato para que lo asumiera en la etapa de liquidación. 2.4. Encontrándose el anterior contrato en la etapa de liquidación, Sesac Integral S.A.S. conformó un consorcio con Ingeocim Ltda. al cual denominaron “Consorcio Inse” con el fin de presentarse al concurso público de méritos n.º 004-2011, ofertado por el Instituto Nacional de Vías -Invías-, el cual consistía en la interventoría del proyecto Corredor Troncal Central del Norte Fase 2 que debía ejecutarse en el municipio de Malaga (Santander)1. 2.5. Comoquiera que el Consorcio Inse presentó la oferta más favorable, el 17 de mayo de 2012, le fue adjudicada la interventoría del proyecto Corredor Troncal Central del Norte Fase 2. No obstante, el 31 de julio de esa misma anualidad el Invías profirió la Resolución n.º 04125 de 2012, mediante la cual adelantó un procedimiento administrativo de revocatoria directa parcial de la resolución de adjudicación del concurso de méritos n.º 004-2011 en el que había resultado ganador el Consorcio Inse. 1 Fol. 18, c.1.

2.6. Según la Resolución n.º 04125 de 2012, debía revocarse la adjudicación del contrato de interventoría porque una de las partes del Consorcio Inse era la sociedad Sesac S.A., la cual había celebrado con el Invías el contrato n.º 2885-2006, que se encontraba en fase de liquidación. Debido a esto la entidad demandada consideró configurada la prohibición del artículo 5º de la Ley 1474 de 2011, consistente en que “quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, (…) con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad”.

II. EL CONFLICTO DE COMPETENCIA

3. Mediante auto del 9 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A” declaró su falta de competencia para conocer el asunto de la referencia por el factor territorial y, como consecuencia de ello, ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Santander. En síntesis, los argumentos que utilizó para sustentar su decisión fueron los siguientes (fol. 22 – 23, c. ppal.): 3.1. Indicó que en el asunto sub lite se presenta una controversia de naturaleza contractual, toda vez que lo que se pretende es la nulidad y el restablecimiento del derecho frente a la Resolución n.º 4125 del 31 de julio de 2012, que revocó el artículo 1º de la Resolución n.º 2600 del 18 de mayo

de 2012, por medio de la cual se había adjudicado el contrato CMA –SGTSRN-004-2011 al Consorcio Inse y, como consecuencia, determinó el sorteo del contrato entre los proponentes que seguían en orden de calificación. 3.2. A sentir del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondía conocer del asunto al tribunal del lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, esto de conformidad con el numeral 1º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011. Así, debido a que la página web del sistema de información de contratos estatales señalaba que el contrato dentro del cual se profirió la Resolución n.º 04125 de 31 de julio de 2012 tenía como lugar de ejecución el municipio de Málaga, le correspondía conocer del asunto por competencia territorial al Tribunal Administrativo de Santander. 3.3. Contra la decisión de declarar la falta de competencia territorial, la parte actora interpuso recurso de reposición argumentando que la nulidad de los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual antes de la celebración del contrato se sujetaba a las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que debían seguirse las disposiciones de competencia previstas en el numeral 2º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que la competencia por razón del territorio en los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho se determina por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar. Con base en lo anterior, la parte demandante señaló que para el caso concreto el competente era el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, pues el acto administrativo demandado se expidió en la ciudad de Bogotá (fol. 24-26, c. 1). 3.4. Mediante auto del 17 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no reponer el auto porque consideró que el medio de control procedente era el de controversias contractuales, ya que este se encuentra instituido para evaluar, entre otros aspectos, la nulidad y el restablecimiento del derecho de los actos administrativos contractuales o precontractuales. Además, indicó que en virtud de que el contrato ya se había celebrado2, debían ser aplicadas las reglas de competencia territorial propias de las controversias contractuales, por lo que a su sentir el competente seguía siendo el juez del lugar donde se ejecutó el contrato, esto es, el Tribunal Administrativo de Santander (fol. 30-32, c. 1).

4. Luego de remitido el expediente, el 30 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander se opuso a conocer del asunto, propuso conflicto negativo de competencia y ordenó la remisión del expediente a 2 Fol. 18 – 21, c.1. esta Corporación. En resumen, los argumentos por los cuales consideró que no era competente fueron los siguientes (fol. 56-57, c. ppal.): 4.1. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se eliminó la teoría de los actos separables del contrato, motivo por el que hoy en día se habla de actos previos a la celebración del contrato y de actos administrativos contractuales. Así, cuando se está ante el control de legalidad de un acto administrativo de carácter particular, el legislador

determinó unos fueros de competencia territorial, y como en el presente caso se solicitó la nulidad y restablecimiento de un acto previo3 a la celebración de un contrato, el competente para conocer del mismo es el juez del lugar donde se expidió el acto administrativo, o del domicilio del demandante siempre que la entidad demandada tenga sede en ese lugar conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011.

III. COMPETENCIA Le corresponde a esta Corporación dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera-Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Santander, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte actora en contra de la Resolución n.º 04125 del 31 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 1584 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Resolución n.º 04125 del 31 de julio de 2012, mediante el cual el INVÍAS revocó la Resolución 2600 de 18 de mayo de 2012, por la cual se había adjudicado el concurso de méritos CMA-SGT-SRN-004-2011 al consorcio Inse. 4 Artículo 158. conflictos de competencia. los conflictos de competencia entre los tribunales administrativos y entre estos y los jueces administrativos de diferentes distritos judiciales, serán decididos de oficio o a petición de parte por el consejo de estado, conforme al siguiente procedimiento: cuando una sala o sección de un tribunal o un juez administrativo declarare su

incompetencia para conocer de un proceso por considerar que corresponde a otro tribunal o a un juez administrativo de otro distrito judicial, ordenará remitirlo a este, mediante auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición. si el tribunal o juez que recibe el expediente también se declara incompetente, remitirá el proceso al consejo de estado para que decida el conflicto (…)

IV. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al despacho determinar cuáles son las reglas de competencia aplicables cuando se pretende controvertir un acto administrativo expedido antes de la celebración del contrato. De igual forma, con el propósito de resolver el interrogante antes planteado el despacho deberá establecer: i) cuál ha sido el tratamiento que se le ha dado a los actos previos al contrato con ocasión de la actividad contractual; ii) cuáles fueron los cambios normativos que introdujo la Ley 1437 de 2011 respecto de los actos administrativos previos; iii) la remisión que se efectuó para efectos de controvertir los actos administrativos precontractuales; iv) determinar si las normas que regulan las controversias contractuales suponen la existencia de un contrato y finalmente, v) si resultan más acordes las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se pretenden impugnar actos previos al contrato.

V. CONSIDERACIONES Considera el despacho que el competente para conocer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el asunto de la referencia es el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por los motivos que se exponen a continuación:

1. Respecto al tratamiento judicial de los actos administrativos separables en materia contractual 1.1. Para efectos de contextualizar el trato que el legislador ha dado

respecto de la forma de controvertir los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato pero con ocasión de la actividad contractual, se procederá a estudiar la evolución normativa y jurisprudencial que ha tenido la teoría de los actos separables del contrato. 1.2. La teoría de los actos separables indica que es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derechopara controlar la actividad contractual del Estado5. A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante6. 1.3. Así, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual podían ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador había sido de dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato. 1.4. Esta teoría se consagró de manera expresa en el artículo 87 y el inciso 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984-, según los cuales era posible demandar los actos separables del contrato de conformidad con las acciones previstas en dicha codificación. Con base en estas previsiones legales se entendió que el control o judicialización de los actos administrativos separables procedía a través de las acciones de

nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso7. Además, la referida normatividad también previó que los actos distintos de la adjudicación de una licitación solamente serían impugnables cuando se terminara o liquidara el contrato, reforzando esta teoría. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1988, exp. 4925. M.P. Antonio J. de Irisarri Restrepo. 1.5. Posteriormente, estas normas fueron subrogadas por los artículos 178 y 239 del Decreto 2304 de 1989, en el sentido de eliminar las referencias normativas de los actos separables, al no hacer referencia a aquellos. Sin embargo, las modificaciones que se introdujeron consagraron la posibilidad de solicitar otras declaraciones y condenas, que fueron entendidas por la jurisprudencia de esta Corporación bajo la teoría de los actos separables. 1.6. En efecto, con esta normativa se interpretó que la impugnación de los actos proferidos luego de la celebración del contrato se ejercía mediante la acción de controversias contractuales, mientras que los conflictos originados en los actos precontractuales y post contractuales correspondían a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho10, lo cual coincidía con la perspectiva de separabilidad de actos antes asumida. 8 El artículo 87 quedó subrogado así: “DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. // Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. // El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 9 La redacción del artículo 136 subrogado quedó así: "Artículo 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. // La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. // Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. // La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2)

años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. // La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.// Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento". 10Vease, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16.540, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 1.7. Hasta aquí, puede concluirse que las reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989 mantuvieron la teoría de la separabilidad de los actos precontractuales, los cuales también debían ser atacados por medio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que los actos contractuales propiamente dichos solamente eran susceptibles de control judicial a través de la acción de controversias contractuales. 1.8. Luego, se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993el cual dispuso en su artículo 87 que los actos administrativos producto de la actividad contractual solo podían ser impugnados mediante la acción de controversias

contractuales, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. 1.9. Esta norma fue interpretada en un primer momento11 en el sentido de indicar que la actividad contractual comprendía todas las actuaciones administrativas que tenían que ver con el contrato, es decir, la etapa precontractual, contractual y post contractual, de ahí que debieran ser impugnadas mediante la acción de controversias contractuales, pues no existía una razón que justificara su control judicial por medio de otra acción, salvo 3 excepciones legales que la propia normatividad había consagrado para que fueran tramitadas por las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. 1.10. Respecto de las 3 excepciones legales a esta regla se entendió que la Ley 80 de 1993 únicamente contemplaba acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos: i) la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las Cámaras de Comercio -artículo 225-; ii) el acto de adjudicación -parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 – y iii) el acto por el cual se declara desierta la licitación o el concurso -por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria que establece el mismo artículo 77, del C.C.A.-. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 1.11. Después, en un segundo momento hermenéutico12 se modificó el criterio que había sido adoptado pre