CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-01073-01(55332)-2016

CONOCIMIENTO DEL RECURSO DE APELACION CONTRA PROVIDENCIA QUE NIEGA LA INTERVENCION DE TERCEROS – Providencia del Ponente del proceso en segunda instancia en razón a la cuantía Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Bucaramanga contra el auto del 27 de abril de 2015, comoquiera que aquella providencia es apelable en los términos del art. 226 del C.P.A.C.A. y fue proferida dentro de un proceso que ostenta vocación de doble instancia, de conformidad con el art. 152 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 152 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 226

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Noción. Definición. Concepto / LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Fundamento / LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Finalidad / LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Relación de garantía [A]quella institución [llamamiento en garantía] faculta a una de las partes en el proceso para solicitar la vinculación de un tercero, el cual, bien por mandato de la ley o bien en virtud de la celebración de un negocio jurídico, tiene el deber jurídico de reembolsar el pago que se llegue a imponer en una sentencia judicial. Esta figura ha sido establecida en aras del principio de economía procesal, el cual enseña que en un mismo juicio puede resolverse, además, el llamado derecho de “reversión” entre quien podría sufrir una condena y su garante, legal o contractualmente obligado a asumir la primera. Procede cuando, entre la parte convocada y un tercero en la contienda, existe una

relación de garantía, de modo que bien pueden resolverse, de una vez, las obligaciones de quien fuera primeramente demandado y las de éste con aquél que podría verse obligado a afrontar las resultas del juicio. PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Requisitos Para su procedencia, en orden a garantizar la seriedad que toda convocatoria a juicio debe tener, se requiere que el llamante exponga los hechos en que se apoya el llamamiento y los fundamentos de derecho que lo sustentan y también debe acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permite formular la convocatoria. Esto con el propósito de que el juez pueda establecer los extremos de la nueva relación procesal, fundado en supuestos fácticos y jurídicos mínimos, pero suficientes para apoyar el llamamiento. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar providencia de 14 de noviembre de 2002, exp. 22643 DOBLE CONNOTACION DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Llamado y parte del proceso: procedencia La calidad de demandados de quien, por una parte, llama en garantía y, por otra, de quien es llamado, para nada trunca el surgimiento de una nueva relación sustancial que subyace a la principal del proceso, sin entidad suficiente para enervarla; empero, ello no contraría la exigencia de probar, al menos sumariamente, el vínculo contractual o legal existente entre aquellos dos, so pena de que el juez de instancia niegue la petición. NOTA DE RELATORIA: Sobre la doble connotación del llamamiento en garantía, consultar autos de: 17 de julio de 2003, exp. 22786 y de 15 de octubre de

2014, exp. 50733 DOBLE CONNOTACION DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Procedencia de la solicitud de vinculación anexando prueba siquiera sumaria del vínculo legal o sustancial: Regulación normativa / HISTORIA CLINICA COMO MEDIO DE PRUEBA DEL VINCULO SUSTANCIAL O LEGAL PARA SOLICITAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Documento privado que no cumple con los requisitos necesarios [A]l recurrente le asiste la facultad de elevar solicitud de vinculación de terceros mediante el llamamiento en garantía, sin perjuicio de la comentada doble connotación de la parte; sin embargo, para que aquella petición prospere debe allegar prueba, al menos sumaria, que acredite el vínculo entre el llamante y los llamados (…) Para el demandado, el vínculo contractual o legal existente entre aquél y las demandadas (E.P.S. Régimen Subsidiado Comfenalco y el Centro Médico Daniel Peralta – Clínica Bucaramanga S.A.) “se encuentra probado”, pues, en su criterio, de la historia clínica del señor Orlando Sánchez, aportada por la demandante, se puede inferir no sólo la entidad que prestó los servicios quirúrgicos, sino también la afiliación del señor Sánchez Ferreira a la mencionada E.P.S., razón por la cual, a su juicio, no se requería mayor esfuerzo probatorio para soportar el llamamiento en garantía (…) la historia clínica es un documento privado, de diligenciamiento obligatorio, sometido a reserva, el cual tiene como fin registrar de manera cronológica el estado de salud de un paciente,

los actuaciones médicas y demás procedimientos a él suministrados, documento que no cumple con los requisitos de conducencia, pertinencia ni utilidad, para probar el vínculo legal o contractual que el solicitante asegura existir entre él y el tercero que pretende vincular al proceso. DOCUMENTO PRUEBA DEL DERECHO CONTRACTUAL O LEGAL PARA PROCEDA EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Requisitos / LLAMAMIENTO EN GARANTIA – No cumple con las exigencias legales para su procedencia Para probar el derecho contractual o legal en el asunto de la referencia, se requiere que el documento cumpla con los siguientes requisitos: i) conducencia, que hace referencia a la idoneidad legal –esto es la capacidad para demostrar el hecho –; en otras palabras, que el medio probatorio se ajuste al asunto materia del proceso, ii) pertinencia, es decir, que exista relación entre los hechos que se pretenden probar y el tema del proceso y iii) utilidad, lo que significa que en el proceso deben recaudarse únicamente las pruebas que sean necesarias para emitir un pronunciamiento de fondo y negarse aquéllas que resulten superfluas ora porque versan sobre hechos que ya han sido demostrados con otros medios o que por no necesitan de prueba. (…) No basta con aportar un documento que tiene por función un registro médico cronológico, para demostrar la relación contractual o legal subsistente, en este caso, entre el municipio de Bucaramanga y E.P.S. Régimen Subsidiado Comfenalco y el Centro Médico Daniel Peralta – Clínica Bucaramanga S.A.; por el contrario, es necesario aportar un documento diferente que cumpla con los requisitos anteriormente descritos, pues la historia clínica, por sí misma, no constituye una prueba idónea, pertinente y útil que

acredite la relación, si es que existe, entre la parte y los terceros, que sirva de fundamento para la procedencia del llamamiento en el proceso de la referencia. En consecuencia, el Despacho considera que el llamamiento en garantía hecho por el municipio de Bucaramanga no cumple con las exigencias señaladas por la norma y, por lo tanto, la providencia objeto de impugnación será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01073-01(55332)

Actor: GLORIA SÁNCHEZ CARRASCAL Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA LEY 1437 DE 2011

Resuelve el Despacho el recurso de apelación presentado por el municipio de Bucaramanga contra el auto del 27 de abril de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó el llamamiento en garantía solicitado.

I. ANTECEDENTES El 13 de noviembre de 2013, Gloria Sánchez Carrascal y otros, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda1 contra el municipio de Bucaramanga, ESE Isabu y la Clínica Bucaramanga – Centro Médico Daniel Peralta S.A., con el fin que se les declarara patrimonialmente

responsables por los perjuicios ocasionados al señor Orlando Sánchez, como consecuencia del coma superficial sufrido en la etapa post-operatoria de una intervención quirúrgica. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 11 de diciembre de 2013, admitió la demanda y ordenó la notificación a las entidades demandadas y al ministerio público (folios 56 – 57 C1). 1Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que el señor Orlando Sánchez Ferreira permanece, por complicaciones en el estadio post-operatorio, en un coma superficial debido a una sobredosis de anestésicos aplicada durante la intervención quirúrgica “TURBINNOPLASTIA ENDOSCOPICA VIA TRANSNASAL”, la cual fue practicada en la Clínica Bucaramanga Centro Médico Daniel Peralta S.A., el 28 de septiembre del 2011 (folio 1, C1). Según la demanda, “… existió falla en la lex artis, en este caso en particular en la dosificación de la anestesia …”, argumento que fue respaldado con las consideraciones del perito forense, quien expresó que “… las tres causas más frecuentes de paro cardiaco son las sobredosis de anestésicos, hipovolemia e hipoxemia …” (folio 2, C1). Revisados los requisitos legales, mediante auto del 30 de mayo de 20142 el Tribunal Administrativo de Santander accedió a la solicitud presentada por la Clínica Bucaramanga – Centro Médico Daniel Peralta S.A.3 de vincular, en calidad de llamado en garantía, a Seguros del Estado S.A. Llamamiento en garantía controvertido En escrito separado4, el municipio de Bucaramanga solicitó llamar en garantía a la

E.P.S. – Régimen Subsidiado Comfenalco “en liquidación” y Clínica Bucaramanga – Centro Médico Daniel Peralta S.A., para lo cual señaló que “son [aquellas entidades] quienes deben responder por las actividades médicas prestadas al Demandante (sic) …”, ya que entre aquéllos y el municipio “existe … un derecho contractual o legal de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial de lo que se pague con ocasión de la condena”, sin perjuicio de que tanto el llamante como los llamados ostenten la calidad de demandados, pues su doble connotación en el proceso, “por una parte, como demandado y por la otra, como llamado en garantía … se diferenció muy bien, cuando [el Consejo de Estado5] señaló: ’… una vez vinculado al proceso el tercero llamado en garantía, se estructuran dentro del mismo dos relaciones jurídicas procesales distintas; (sic) una entre quienes fungen como demandantes y demandados, (sic) y la otra que se instituye entra (sic) la parte demandada que formuló el llamado y quien en virtud del llamamiento en garantía es llamado a responder de (sic) de la eventual condena que se imponga …’”. Al escrito no se acompañó prueba sumaria del vínculo contractual o legal alegado (folios 127 – 129 C. 2). Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 27 de abril de 20156, negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por el municipio, al considerar que el vínculo contractual alegado no fue probado de forma alguna. Como fundamento de su

decisión sostuvo: “Encuentra el Despacho que (sic) en el caso que nos ocupa (sic) el llamado que hace el Municipio (sic) de Bucaramanga, (sic) a LA EPSREGIMEN SUBSIDIADO 2 Visible a folios 9 – 10 del C. 2. 3 Visible a folios 1 – 8 ibídem. 4 Visible a folios 127 – 129 ibídem. 5 Consejo de Estado, providencia del 18 de julio de 2013 proferida dentro del proceso 23-31-000-200800678-02 (47279). 6 Visible a folios 130 – 131 del C. principal. COMFENALCOEN LIQUIDACION y al CENTRO MEDICO DANIEL PERALTACLINICA BUCARAMANGA, (sic) ahora bien, pese a que en el escrito del llamamiento expone que existe un vínculo contractual o legal para exigir la indemnización de perjuicios, no allega prueba alguna del requisito de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida” (folios 130 – 131 C. principal). Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el municipio de Bucaramanga formuló recurso de apelación, para lo cual alegó que el llamamiento en garantía se ajusta a los presupuestos consagrados en el artículo 225 del C.P.A.C.A., toda vez que, contrario a lo considerado por el a quo, “... el vínculo contractual está demostrado en el presente proceso”, ya que “... en la historia clínica aportada por el demandante, se establece con claridad” tanto la afiliación del demandante a la E.P.S. Comfenalco “en liquidación”, como la prestación

de los servicios quirúrgicos al señor Orlando Sánchez, por parte de la Clínica Bucaramanga – Centro Médico Daniel Peralta S.A., (folios 136 – 137 C. principal).

1. CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Bucaramanga contra el auto del 27 de abril de 2015, comoquiera que aquella providencia es apelable en los términos del art. 2267 del C.P.A.C.A. y fue proferida dentro de un proceso que ostenta vocación de doble instancia, de conformidad con el art. 1528 ibídem.

Metodología 7 “Artículo 226. Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación” (negrita y subrayas fuera de texto). 8 Artículo 152 del C.P.A.C.A.: Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (negrita fuera de texto). En la demanda se pretende obtener de las entidades accionadas, a titulo indemnizatorio, como consecuencia del coma artificial del señor Orlando Sánchez Ferreira, derivado de una sobredosis de

anestésicos aplicada durante una “TURBINNOPLASTIA ENDOSCOPICA VIA TRANSNASAL”, la suma de $589.000.000. Dicho valor supera los 500 salarios mínimos exigidos por el numeral 5 del artículo 152 del C.P.A.C.A., razón por la cual el presente proceso ostenta vocación de doble instancia. Es pertinente analizar, en primer lugar, la procedencia de la vinculación de terceros mediante la figura del llamamiento en garantía y su doble connotación dentro de un proceso y, en segundo lugar, la historia clínica del señor Orlando Sánchez, como medio orientado a probar sumariamente el derecho contractual o legal subsistente entre el municipio de Bucaramanga y la E.P.S. – Régimen Subsidiado Comfenalco “en liquidación” y la Clínica Bucaramanga – Centro Médico Daniel Peralta S.A. Llamamiento en garantía El artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”. Es decir, aquella institución faculta a una de las partes en el proceso para solicitar la vinculación de un tercero, el cual, bien por mandato de la ley o bien en virtud de la celebración de un negocio jurídico, tiene el deber jurídico de reembolsar el pago que se llegue a imponer en una sentencia judicial.

Esta figura ha sido establecida en aras del principio de economía procesal, el cual enseña que en un mismo juicio puede resolverse, además, el llamado derecho de “reversión” entre quien podría sufrir una condena y su garante, legal o contractualmente obligado a asumir la primera. Procede cuando, entre la parte convocada y un tercero en la contienda, existe una relación de garantía, de modo que bien pueden resolverse, de una vez, las obligaciones de quien fuera primeramente demandado y las de éste con aquél que podría verse obligado a afrontar las resultas del juicio. Para su procedencia, en orden a garantizar la seriedad que toda convocatoria a juicio debe tener, se requiere que el llamante exponga los hechos en que se apoya el llamamiento y los fundamentos de derecho que lo sustentan y también debe acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permite formular la convocatoria. Esto con el propósito de que el juez pueda establecer los extremos de la nueva relación procesal, fundado en supuestos fácticos y jurídicos mínimos, pero suficientes para apoyar el llamamiento. En este orden de ideas esta Corporación ha establecido que: “(…) ha quedado claro que la exigencia de que, (sic) en el escrito de llamamiento, (sic) se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, y (sic) de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en

garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. “(…) “Es por ello ... que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permitiría pedir al llamado la indemnización del perjuicio que llegara a sufrir (…)”9. Ahora, en relación con la doble connotación que se puede ostentar como llamado y parte en un proceso, esta Corporación, en providencia del 15 de octubre de 2014, señaló lo siguiente: “… si contra el demandado existe prueba –legal o contractualque dé lugar a vincularlo también como llamado en garantía, nada obsta para que una y otra relaciones sustanciales, demandado y llamado en garantía, sean resueltas por el juez de conocimiento en una misma providencia” 10. Luego, en providencia del 15 de octubre de 2014, puntualizó: “La Sala estima que, aun siendo ambos demandados, si existiera prueba de un derecho -legal o contractualdel Banco de la República a exigirle al Popular el reembolso del monto al que resultare condenado, nada obstaría para que el primero llamara en garantía al segundo, con el fin de que el juez decidiera, en la misma sentencia, esa otra relación sustancial entre llamado y llamante, diferente e independiente de la que habría entre cada uno de ellos -en su calidad de demandados-”11. La calidad de demandados de quien, por una parte, llama en garantía y, por otra, de

quien es llamado, para nada trunca el surgimiento de una nueva relación sustancial que subyace a la principal del proceso, sin entidad suficiente para enervarla; empero, ello no contraría la exigencia de probar, al menos sumariamente, el vínculo contractual o legal existente entre aquellos dos, so pena de que el juez de instancia niegue la petición. Caso concreto 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de noviembre de 2002, radicación 25000-23-26-000-2001-0931-01 (22643). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de julio de 2003, radicación 22786. 11 Consejo de Estado, auto del 15 de octubre de 2014 proferido dentro del proceso 68001-23-31-000-200900778-01 (50733). Vistas así las cosas, al recurrente le asiste la facultad de elevar solicitud de vinculación de terceros mediante el llamamiento en garantía, sin perjuicio de la comentada doble connotación de la parte; sin embargo, para que aquella petición prospere debe allegar prueba, al menos sumaria, que acredite el vínculo entre el llamante y los llamados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 225 del

C.P.A.C.A.

La historia clínica como medio de prueba del vínculo sustancial o legal Para el demandado, el vínculo contractual o legal existente entre aquél y las demandadas (E.P.S. Régimen Subsidiado Comfenalco y el Centro Médico Daniel Peralta – Clínica Bucaramanga S.A.) “se encuentra probado”, pues, en su criterio, de la

historia clínica del señor Orlando Sánchez, aportada por la demandante, se puede inferir no sólo la entidad que prestó los servicios quirúrgicos, sino también la afiliación del señor Sánchez Ferreira a la mencionada E.P.S., razón por la cual, a su juicio, no se requería mayor esfuerzo probatorio para soportar el llamamiento en garantía (folio 136 C1). Para probar el derecho contractual o legal en el asunto de la referencia, se requiere que el documento cumpla con los siguientes requisitos: i) conducencia, que hace referencia a la idoneidad legal –esto es la capacidad para demostrar el hecho –12; en otras palabras, que el medio probatorio13 se ajuste al asunto materia del proceso, ii) pertinencia, es decir, que exista relación entre los hechos que se pretenden probar y el tema del proceso y iii) utilidad, lo que significa que en el proceso deben recaudarse únicamente las pruebas que sean necesarias para emitir un pronunciamiento de fondo y negarse aquéllas que resulten superfluas ora porque versan sobre hechos que ya han sido demostrados con otros medios o que por no necesitan de prueba. Ahora bien, la historia clínica es un documento privado, de diligenciamiento obligatorio, sometido a reserva, el cual tiene como fin registrar de manera cronológica el estado de salud de un paciente, los actuaciones médicas y demás procedimientos a él suministrados, documento que no cumple con los requisitos de conducencia, 12 PARRA QUIJANO, Jairo: “Manual de Derecho Probatorio”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Décima Sexta Edición, 2008. pág., 153. 13 Es, en términos del Dr. Hernando Devis Echandía, el vehículo de la prueba, es decir, el instrumento

mediante el cual se manifiesta la prueba y comprende el método probatorio aceptado por la ley procesal (“Compendio de Derecho Procesal, pruebas judiciales”, Tomo II, Biblioteca Jurídica, Décima Edición, 1994, Pág. 90). pertinencia ni utilidad, para probar el vínculo legal o contractual que el solicitante asegura existir entre él y el tercero que pretende vincular al proceso. No basta con aportar un documento que tiene por función un registro médico cronológico, para demostrar la relación contractual o legal subsistente, en este caso, entre el municipio de Bucaramanga y E.P.S. Régimen Subsidiado Comfenalco y el Centro Médico Daniel Peralta – Clínica Bucaramanga S.A.; por el contrario, es necesario aportar un documento diferente que cumpla con los requisitos anteriormente descritos, pues la historia clínica, por sí misma, no constituye una prueba idónea, pertinente y útil que acredite la relación, si es que existe, entre la parte y los terceros, que sirva de fundamento para la procedencia del llamamiento en el proceso de la referencia. En consecuencia, el Despacho considera que el llamamiento en garantía hecho por el municipio de Bucaramanga no cumple con las exigencias señaladas por la norma y, por lo tanto, la providencia objeto de impugnación será confirmada. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 27 de abril de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó el llamamiento en garantía solicitado.

SEGUNDO: Notifíquese personalmente esta providencia al señor Agente del Ministerio

Público.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

JSVA