CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2013-01226-01(59880)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Contra gerente de Metrolínea y consorcio interventor Búcaros 2008 / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Sustentado en condena impuesta en laudo arbitral / PAGO DE CONDENA - Por restablecimiento económico del contrato de obra El Gerente de Metrolínea, al liquidar el contrato suscrito para la construcción de infraestructura del sistema integrado de transporte, y el consorcio interventor al emitir concepto, no incluyeron las mayores cantidades de obra ejecutadas por Esgamo Ltda. El contratista acudió al Tribunal de Arbitramento, el cual ordenó el pago del mayor valor de la obra, de la indexación, de las costas y de las agencias en derecho. Cómo la entidad pagó la condena demandó en repetición. PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 142 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 INCISO 1

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Cómputo El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años

contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 10 meses de que trata el inciso 2° del artículo 192 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 192 INCISO 2

PROCEDENCIA DE MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Contra particulares investidos de funciones públicas / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - De personas jurídicas La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los particulares, cuando celebran un contrato, son colaboradores del Estado. Ese criterio jurisprudencial lo hizo suyo la Ley 80 de 1993, que en artículo 3 dispuso que mediante la contratación estatal los contratistas “colaboran con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Por este motivo, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo. Adicionalmente, esta Sala también ha considerado que las personas jurídicas pueden ser responsables civilmente en repetición, dado que cuentan con capacidad jurídica para obligarse y para ser parte de un proceso. En estos eventos, la culpa grave o el dolo se analiza sobre la conducta o actuación desplegada por los empleados de esa persona

jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia del medio de control de repetición contra personas jurídicas, consultar sentencia de 12 de septiembre de 2016. Exp. 56284, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Régimen jurídico aplicable Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron entre el 2 de noviembre de 2011 (fecha en que se suscribió el contrato) y el 5 de mayo de 2012 (fecha en que se liquidó), el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO 2 / CÓDIGO

CIVIL - ARTÍCULO 66

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presupuestos / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada, se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia del medio de control de repetición, consultar sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 42183, CP. Ramiro

Pazos Guerrero. OBLIGACIÓN REPARATORIA - Presupuesto probado Está acreditado que a la entidad demandante, mediante laudo arbitral de 29 de julio de 2012, se le ordenó el restablecimiento económico del contrato, la indexación y el pago de las costas y agencias en derecho. La orden de restablecimiento económico del contrato tuvo fundamento en la ejecución de mayores cantidades obra en la capa asfáltica, reconocidas por la entidad contratante y el consorcio interventor, dados los errores del diseño inicial, y cuyo valor no se incluyó en el acta de liquidación. En este sentido, la condena, por este aspecto, se limitó a ajustar el valor del contrato a las cantidades de obra que fueron ejecutadas por el contratista. CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL / MAYORES CANTIDADES DE OBRA - Si se ordena su pago en una sentencia, no implica un perjuicio para la entidad [L]a jurisprudencia ha admitido que, en los contratos a precios globales, es viable

restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales, incluso por mayores cantidades de obra, cuando se acrediten falencias atribuibles a la entidad en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debía conocer, que desequilibren la ecuación financiera y que estén por fuera del control del contratista. (…) aunque para el contratista el no reconocimiento del mayor valor de esas obras constituye un perjuicio indemnizable (art. 1614 del C.C.) su pago no constituye, a su vez, un perjuicio para la entidad que pueda demandar en repetición, pues para ella se trata del cumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos y por los cuales, además, obtuvo provecho. NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento del pago de mayores cantidades de obra, consultar sentencia de 31 de agosto de 2011, Exp. 25000-23-26-000-199704390-01(18080), CP. Ruth Stella Correa Palacio. PAGO DE LA CONDENA - Acreditado Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en el laudo del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal de Arbitramento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. DOLO O CULPA GRAVE DE SERVIDOR PÚBLICO - Presunciones legales / CARGA DE LA PRUEBA Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de

la Ley 678 de 2001, le correspondía a la entidad demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Como con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la “presunción” y, por ello, le corresponde aportar prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si, no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la aplicación de presunciones legales en la calificación del agente estatal, consultar sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 40755, CP. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6

CONCEPTO DE CULPA GRAVE A partir de lo prescrito por el artículo 63 del C.C esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió

imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de culpa grave, consultar sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 39404, CP. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL -ARTÍCULO 63

CULPA GRAVE - No se configura si la liquidación responde a una interpretación plausible del contrato / CULPA GRAVE - No acreditada / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Impróspero Aunque la entidad fue condenada en el proceso arbitral, la decisión del gerente al liquidar el contrato y del consorcio interventor al emitir concepto tenía una justificación jurídica derivada de la interpretación que hicieron del contrato a precios globales. Es decir, reflejó el entendimiento que tenía del clausulado, cuyo contenido solo fue precisado una vez definido que, a pesar del pacto a precios globales, ese aumento en la capa asfáltica sí conllevó una alteración económica de la ecuación financiera que exigía ajustar el precio al valor real de las obras ejecutadas. Lo expuesto no quiere decir que la Sala avale la interpretación que realizaron los demandados del contrato. Lo que se extrae de ella es que la decisión de no incluir en el acta de liquidación el monto reclamado por el contratista y dejarlo a la definición del juez del contrato, no fue el resultado de un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario en la

interpretación y aplicación del contrato ni un incumplimiento al deber objetivo de cuidado frente a las normas que regían tanto el ejercicio de cargo de gerente como de las obligaciones de la interventoría. Como no se acreditó que la condena en costas, derivada del pleito arbitral, fuera consecuencia de una conducta gravemente culposa de los demandados, se confirmará la sentencia apelada. CONDENA EN COSTAS - Regulación legal / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. El numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. La Sala tasará las costas únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos. De conformidad con el artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las costas se tasarán en el 1% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01226-01(59880)

Actor: METROLÍNEA S.A.

Demandado: FÉLIX FRANCISCO RUEDA FORERO Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. LAUDO ARBITRAL-Se valora como prueba documental. PAGO-Si es la prestación de lo que se debe, en contratos no da lugar a repetición. MAYORES CANTIDADES DE OBRA-Si se ordena su pago en una sentencia ello no implica un perjuicio para la entidad. INDEXACIÓN-No se asimila a daño emergente y solo actualiza la moneda por efectos de la devaluación. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO-Constituyen un perjuicio que puede ser reclamado vía contencioso de repetición. CONTRATO A PRECIOS GLOBALESRestablecimiento del derecho. CONTRATOS A PRECIOS GLOBALES-Comportan una suma fija como remuneración por la ejecución del contrato. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS-Se pagan de acuerdo a las

cantidades de obra ejecutada. CULPA GRAVE-No se configura si la liquidación responde a una interpretación plausible del contrato. COSTAS-Regulación en CPACA. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El Gerente de Metrolínea, al liquidar el contrato suscrito para la construcción de infraestructura del sistema integrado de transporte, y el consorcio interventor al emitir concepto, no incluyeron las mayores cantidades de obra ejecutadas por Esgamo Ltda. El contratista acudió al Tribunal de Arbitramento, el cual ordenó el pago del mayor valor de la obra, de la indexación, de las costas y de las agencias en derecho. Cómo la entidad pagó la condena demandó en repetición. ANTECEDENTES El 18 de diciembre de 2013, Metrolínea S.A. formuló demanda de repetición contra el gerente de Metrolínea, Félix Francisco Rueda Forero, y el Consorcio Interventor Búcaros 2008, integrado por Interpro S.A.S., Estudios Técnicos y Asesorías S.A. e Intersa S.A., para que se les declarara patrimonialmente 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. responsables de la condena impuesta en el laudo de 29 de junio de 2012, que ordenó el restablecimiento económico del contrato y condenó al pago de la indexación, costas y agencias en derecho. En apoyo de las pretensiones, afirmó

que los demandados actuaron con culpa grave al no reclamar a la Universidad Industrial de Santander la falla inicial del diseño, al no solicitar más fondos al Banco Mundial y al no restablecer el equilibrio económico del contrato. El 28 de febrero de 2014 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, Félix Francisco Rueda Forero señaló que la Universidad Industrial de Santander realizó los diseños técnicos y que la indexación, costas y agencias en derecho se causaron cuando no era el gerente de la entidad. Estudios Técnicos y Asesorías S.A. e Intersa S.A. sostuvieron que el contratista debía revisar los estudios técnicos y que no eran consultores de diseño. Interpro S.A.S. afirmó que su función fue vigilar la correcta ejecución de las obligaciones contractuales. El 7 de octubre de 2015 se celebró la audiencia de alegaciones y juzgamiento. La demandante, Intersa S.A. y Félix Francisco Rueda Forero reiteraron lo expuesto. Interpro S.A.S. y Estudios Técnicos y Asesorías S.A. agregaron que la causa del daño fue la falta de planeación de Metrolínea, pues tuvo en cuenta estudios y diseños deficientes. El Ministerio Público conceptúo que no se acreditó el dolo o la culpa grave de los demandados. El 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia negó las pretensiones porque el Gerente de Metrolínea y el Consorcio Interventor no actuaron con dolo o culpa grave en la suscripción, ejecución y liquidación del contrato.

La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 14 de julio de 2017 y admitido el 20 de septiembre siguiente. La recurrente esgrimió que el Gerente de Metrolínea y Consorcio Interventor omitieron su deber de adelantar gestiones para pagar el mayor valor de la obra y no reconocieron este valor en el acta de liquidación del contrato. El 20 de abril de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante, Interpro S.A.S. y Estudios Técnicos y Asesorías S.A. reiteraron lo expuesto. Intersa S.A. y Félix Francisco Rueda Forero guardaron silencio. El Ministerio Público conceptúo desfavorablemente, pues no se acreditó el dolo o culpa grave de los demandados.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 del CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de

2001. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP.

Acción procedente

2. El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo

vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 10 meses de que trata el inciso 2° del artículo 192 del CPACA. La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 2013porque la condena se pagó el 31 de mayo de 2013, según copia simple del certificado de pago suscrito por Metrolínea en esa fecha [núm. 11.1], es decir que aún no habían vencido los dos años para su interposición.

Legitimación en la causa

4. Metrolínea S.A. está legitimada en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó la condena por mayores costos de obra, costas y agencias en derecho [núm. 10]. Félix Francisco Rueda Forero está legitimado en la causa por pasiva pues fue el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de un laudo arbitral. Aquel era Gerente de Metrolínea, según da cuenta certificación de la Dirección de Recurso Humano y Físico de esa entidad (f. 28 c. 1).

La jurisprudencia de la Sala2 ha sostenido que los particulares, cuando celebran

un contrato, son colaboradores del Estado. Ese criterio jurisprudencial lo hizo suyo la Ley 80 de 1993, que en artículo 3 dispuso que mediante la contratación estatal los contratistas “colaboran con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Por este motivo, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo. Adicionalmente, esta Sala3 también ha considerado que las personas jurídicas pueden ser responsables civilmente en repetición, dado que cuentan con capacidad jurídica para obligarse y para ser parte de un proceso. En estos eventos, la culpa grave o el dolo se analiza sobre la conducta o actuación desplegada por los empleados de esa persona jurídica. El Consorcio Interventor Búcaros 2008 integrado por Interpro S.A.S., Estudios Técnicos y Asesorías S.A. e Intersa S.A., era el interventor del contrato nº. 008 de 2007, cuyo objeto era la construcción del Sistema Integrado de Transporte Masivo para el Área Metropolitana de Bucaramanga, motivo por el cual sus miembros están legitimados en la causa por pasiva, [num 13.2]. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el restablecimiento económico por mayores cantidades de obra constituye un perjuicio que pueda ser reclamado vía contencioso de repetición y si se incurre en culpa grave al no incluir en la liquidación del contrato y no conceptuar de manera favorable, el pago de las

2 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1986. Rad. 1677 [fundamento jurídico j]. 3 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de septiembre de 2016. Rad. 56284 [fundamento jurídico 5]. mayores cantidades de obra ejecutadas, en un contrato pactado a precios globales.

I. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación4 consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos5, el laudo arbitral que condenó a Metrolínea al pago de las mayores cantidades de obra, indexación, costas y agencias, será valorado.

Régimen jurídico aplicable

7. Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron entre el 2 de noviembre de 2011 (fecha en que se suscribió el contrato) y el 5 de mayo de 2012 (fecha en que se liquidó), el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella6. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no

solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas7.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad

demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que a la entidad demandante, mediante laudo arbitral de 29 de julio de 2012, se le ordenó el restablecimiento económico del contrato, la indexación y el pago de las costas y agencias en derecho [hecho probado 15.14].

La orden de restablecimiento económico del contrato tuvo fundamento en la ejecución de mayores cantidades obra en la capa asfáltica, reconocidas por la entidad contratante y el consorcio interventor, dados los errores del diseño inicial, y cuyo valor no se incluyó en el acta de liquidación. En este sentido, la condena, por este aspecto, se limitó a ajustar el valor del contrato a las cantidades de obra que fueron ejecutadas por el contratista.

11. La falta de realización de los estudios, planos y proyectos, por parte de la administración, repercute no sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución. Esta circunstancia puede generar, por una parte, un aumento en el valor del contrato por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las inicialmente convenidas y, por otra, causar perjuicios al contratista dada la

paralización de las obras. Por ello, la jurisprudencia ha admitido que, en los contratos a precios globales, es viable restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales, incluso por mayores cantidades de obra, cuando se acrediten falencias atribuibles a la entidad 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debía conocer, que desequilibren la ecuación financiera y que estén por fuera del control del contratista8. En la condena emitida, como los árbitros solo ajustaron el precio al valor real del contrato por el las mayores cantidades de obra realizadas, con lo cual la entidad pública fue obligada a pagar las obras que recibió y que, en principio, contrató por un precio inferior al que realmente ascendían. De modo que, la obligación contenida en el laudo correspondió al pago efectivo de la prestación que se debía (artículo 1626 del C.C.), surgida de la relación contractual entre la entidad y el contratista, la cual debía pagar por tratarse de un compromiso contractual (art. 1494 del c.C.) y que simplemente reflejó el precio real de las obras ejecutadas9. Así, aunque para el contratista el no reconocimiento del mayor valor de esas obras constituye un perjuicio indemnizable (art. 1614 del C.C.) su pago no constituye, a

su vez, un perjuicio para la entidad que pueda demandar en repetición, pues para ella se trata del cumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos y por los cuales, además, obtuvo provecho.

12. En cuanto a la indexación de la suma correspondiente al valor no pagado por mayores cantidades de obra, esta Subsección aclaró que la indexación constituye un procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar una suma de dinero, si entre el día en que se hizo exigible la obligación y el momento del pago, se redujo la capacidad adquisitiva de la moneda, motivo por el cual no constituye un perjuicio indemnizable10.

13. Frente a las costas y las agencias en derecho, el pago se deriva del proceso arbitral que definió la controversia contractual, los cuales sí implican un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que sobre ellos se centrará el estudio de la demanda.

Como el laudo arbitral, en materia de mayores cantidades de obra e indexación, se limitó a declarar la existencia de una obligación derivada de una relación 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18080 [fundamento jurídico 3]. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de noviembre del 2016, Rad. 43.247 [fundamento jurídico 12]. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 15 de noviembre de 2016, Rad 43247 [fundamento jurídico 11]. contractual, que debía cumplir la entidad contratante y cuyo valor fue ajustado de acuerdo con las obras efectivamente ejecutadas, no procede la repetición. Se

estudiará la responsabilidad de los demandados derivada de la condena en constas.

Segundo presupuesto: El pago

14. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en el laudo del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal de Arbitramento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con apoyo en los siguientes medios de prueba. En efecto, El 31 de mayo de 2013, Metrolínea ordenó y pagó $1.092 084.645 a Esgamo Ltda-Ingenieros Constructores por el laudo arbitral de 29 de junio de 2012 del Tribunal de Arbitramento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, de los cuales $59285.010 corresponden a la costas y agencias en derecho, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 392 de 31 de mayo de 2013 y certificación de pago (f. 371 y 385 c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

15. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía a la entidad demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto