CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2014-00251-01(56639)-2016

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso: Agentes de policía que causaron la muerte de ciudadano con arma de dotación oficial ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Entidad demandante no demostró que la conducta de los demandados fuera dolosa o gravemente culposa / CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia [L]a demandante se limitó a afirmar que [los demandados] dispararon contra (...) causándole la muerte, pero no aportó medio de convicción alguno que acreditara la conducta dolosa de los demandados. Conforme a lo prescrito por el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional no acreditó que los demandados actuaron de manera gravemente culposa o dolosa, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición. ACCION DE REPETICIÓN - Presupuestos para su procedencia. No se acreditó la conducta gravemente culposa del demandado [P]ara la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público (...), se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00251-01(56639)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Demandado: GERMÁN CABALLERO JAIMES Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Acción de repetición-Competencia en vigencia del CPACA. Acción de repetición-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001. Caducidad en acción de repetición-Se aplica el término del CCA si empezó a correr en su vigencia. Copias simples-Valor probatorio. Prueba documental-La sentencia del proceso de responsabilidad del Estado se puede valorar como una prueba documental. Prueba trasladada-Valoración del fallo disciplinario en los procesos de repetición. Dolo y culpa grave del agente-Antes de la Ley 678 de 2001. Dolo y culpa grave del agente-No se probó. Carga de la prueba en repeticiones antes de la Ley 678 de 2001-Le corresponde a la entidad demandante. Dolo y culpa grave del agente-No se probó. Costas procesales en la Ley 1437 de 2011-Proceden contra quien sea vencido en el proceso.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 3 de marzo de 1996, los agentes de policía Germán Caballero Jaimes y Ricardo Garcerant Mejía causaron la muerte de Cristóbal Graterón Fuentes con arma de dotación oficial en Bogotá. La entidad fue condenada por estos hechos y demandó en acción de repetición.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 27 de marzo de 2014, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a través de apoderado, formuló demanda de repetición contra Germán Caballero Jaimes y Ricardo Garcerant Mejía para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $926’948.201,61 impuesta por el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 2012, por los perjuicios sufridos por la muerte de Cristóbal Graterón Fuentes.

En apoyo de las pretensiones, la demandante afirmó que los agentes de policía Ricardo Garcerant Mejía y Germán Caballero Jaimes causaron la muerte a Cristóbal Graterón Fuentes. Adujo que la conducta de los demandados fue dolosa, pues utilizaron sus armas de dotación oficial para 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. conseguir un fin contrario al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales.

II. Trámite procesal El 11 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió la demanda para que se allegara el poder en debida forma. El 26 de mayo siguiente, se admitió la demanda y se ordenó la notificación de las partes y

del Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, los demandados, al oponerse a las pretensiones, señalaron que no eran responsables de la condena impuesta a la entidad, porque fueron absueltos en el proceso penal que se les siguió por el delito de homicidio. El 15 de julio de 2015 se celebró la audiencia inicial, en la que se saneó la actuación, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. El 8 de septiembre siguiente se celebró la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que estaba demostrado el dolo de los agentes de policía, porque hicieron uso de sus armas de dotación de forma irracional y desproporcionada, conducta contraria a los deberes constitucionales y legales del cargo. La parte demandada reiteró lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 27 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia negó las pretensiones porque no se demostró quién realizó los disparos que causaron la muerte de Cristóbal Graterón. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 27 de enero de 2016 y admitido el 16 de marzo siguiente. La recurrente esgrimió que los agentes de policía actuaron con dolo o culpa grave, pues desconocieron los deberes impuestos por la Constitución, al accionar de forma irresponsable sus armas de dotación causaron la muerte a Cristóbal

Graterón. El 5 de mayo de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Policía Nacional reiteró lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que no estaba demostrado el elemento subjetivo para la procedencia del juicio de repetición, porque no se pudo determinar quién fue el autor del hecho que causó la muerte de Cristóbal Graterón.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 del CPACA y el inciso 1 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 3 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP.

Medio de control procedente

2. El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 142 del CPACA y el inciso 1 del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones en el medio de control de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha

del pago efectuado por la entidad, según el literal l del artículo 164 del CPACA, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 10 meses de que trata el inciso 2° del artículo 192 del CPACA. La demanda se interpuso en tiempo -27 de marzo de 2014porque la condena fue pagada el 30 de septiembre de 2013, según el comprobante de egreso nº. 1500017057 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional [núm. 13], es decir que aún no habían vencido los dos años para su interposición. Legitimación en la causa

4. La demandante, Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia judicial.

Ricardo Garcerant Mejía y Germán Caballero Jaimes están legitimados en la causa por pasiva pues son los exservidores públicos que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dieron lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una condena. Ricardo Garcerant Mejía y Germán Caballero Jaimes eran miembros de la Policía Nacional, según da cuenta el certificado expedido por Jefe de Área de Talento Humano del Departamento de Policía de Santander (f. 58 c. 1).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta de los demandados fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación2, consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional por la muerte de Cristóbal Graterón, el 25 de abril de 2012, será valorada.

7. El auto del 8 de agosto de 1996 del Departamento de Policía de Santander que cesó la investigación disciplinaria a favor de Ricardo Garcerant Mejía y Germán Caballero Jaimes por no existir prueba de su responsabilidad por la muerte de Cristóbal Graterón Fuentes, será valorado como prueba trasladada, en los términos del artículo 174 del CGP, porque en el proceso disciplinario estos fueron parte y las pruebas allí practicadas les son oponibles, porque se realizaron con su audiencia4.

Régimen jurídico aplicable 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la disidencia se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844. 4 De conformidad con el artículo 185 del CPC, las pruebas practicadas válidamente en un

proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 13.067).

8. El régimen vigente aplicable a la acción de repetición, para la época de los hechos por los cuales fue condenada la entidad demandante, 3 de marzo de 1996, esto es la fecha en la que se produjo la muerte de Cristóbal Graterón Fuentes, era la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil.

9. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición.

El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro5, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo

procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

10. La Sala tiene determinado6 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183.

11. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N.

12. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el inciso 2 del artículo 86 del CCA, modificado por el artículo 31 de la

Ley 446 de 1998.

13. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó por la muerte de Cristóbal Graterón Fuentes, el 3 de marzo de 1996.

En efecto, el 25 de abril de 2012, el Consejo de Estado confirmó la sentencia del 14 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cali que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la condenó a pagar 100 SMLMV a cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y las sumas de $257’969.670, $39’242.081, $33’089.677, $8’840.019 y $33’089.677, por perjuicios materiales, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 16-25 y 28-37 c. 1).

Segundo presupuesto: El pago

14. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 25 de abril de 2012, proferida por el Consejo de Estado, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 14.1 El 23 de agosto de 2013, el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional liquidó la condena en $948.623.465, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 0997 de esa fecha (f. 47-49 c. 1). 14.2 El 30 de septiembre de 2013, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional ordenó el pago de $948’623.465,61 a Óscar

Humberto Gómez Gómez, apoderado de los familiares de Blanca Azucena Ortiz Graterón, según da cuenta copia auténtica del comprobante de egresos n°. 1500017057 (f. 20 c. 1). La Resolución n°0997 de 2013, por medio de la cual se dispuso la liquidación y el pago de la condena impuesta por el Consejo de Estado, da cuenta de que Óscar Humberto Gómez Gómez fue el apoderado de los familiares de Cristóbal Graterón Fuentes.

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

15. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala7 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su

patrimonio8.

16. El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición9, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

17. El 8 de agosto de 1996, el Departamento de Policía de Santander, dentro de la investigación disciplinaria, cesó el procedimiento a favor de Ricardo Garcerant Mejía y Germán Caballero Jaimes, al estimar que no existía prueba que demostrara su responsabilidad por la muerte de Cristóbal Graterón Fuentes, según da cuenta la copia simple de dicha providencia

(CD f. 234-242, c. 1). Como esta providencia puede ser valorada como prueba trasladada [núm. 7], la Sala se valdrá de los medios de prueba que sirvieron de fundamento para absolver a los demandados en la investigación disciplinaria y que resultan relevantes para estudiar su conducta.

18. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al

proceso, se demostraron los siguientes hechos:

18.1 El 3 de marzo de 1996, los agentes de la policía Germán Caballero Jaimes y Ricardo Garcerant Mejía dispararon sus armas de dotación contra el automotor en el que se desplazaba en zigzag Cristóbal Graterón Fuentes, según da cuenta el auto de 8 de agosto de 1996 del Departamento de Policía de Santander (CD f. 235 c. 1). 18.2 El 8 de agosto de 1996, el Departamento de Policía de Santander cesó el procedimiento disciplinario contra los agentes de la policía Germán Caballero Jaimes y Ricardo Garcerant Mejía porque no se acreditó, con el informe de balística, que de las armas de los investigados salió el proyectil que le causó la muerte a Cristóbal Graterón Fuentes, según da cuenta el auto de esa fecha. De acuerdo con la providencia “la duda aprovecha al acusado de una infracción punible, motivo por el cual se cesará el procedimiento a su favor al establecerse que los inculpados no lo han cometido de acuerdo a lo del 2014, Rad. 42.183. preceptuado en el artículo 57 numeral 1º del decreto 2584 de 1993 (CD f. 235 c. 1).

19. De manera que la demandante se limitó a afirmar que Germán Caballero Jaimes y Ricardo Garcerant Mejía dispararon contra Cristóbal Graterón Fuentes causándole la muerte, pero no aportó medio de convicción alguno que acreditara la conducta dolosa de los demandados.

Conforme a lo prescrito por el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, quien alega un hecho debe demostrar

su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional no acreditó que los demandados actuaron de manera gravemente culposa o dolosa, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición.

20. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, porque la demanda se interpuso en su vigencia.

El numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. Como en esta instancia se confirmará en todas sus partes la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la Sala condenará al pago de costas en segunda instancia a la entidad demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: CONDÉNASE al pago de costas en segunda instancia a la

Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE