CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2014-00709-01(55370)A-2016

MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Apelación de auto que declara oficiosamente prosperidad de excepción previa / EXCEPCION PREVIA - Ineptitud sustantiva de la demanda / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Por no agotarse requisito de procedibilidad en relación con la pretensión de liquidación de contrato estatal / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Se encontró celebrada conciliación prejudicial para interponer medio de control de controversias contractuales Para efectos de resolver el recurso de apelación, corresponde a la Sala examinar el trámite de la conciliación extrajudicial que adelantó la parte demandante ante el Ministerio Público, con el propósito de determinar si, en efecto, se agotó o no el requisito de procedibilidad aludido –numeral 1 del artículo 161 del CPACAen lo que concierne a la pretensión de liquidación del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 161 - NUMERAL 1

CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Fundamento normativo / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Cuando se demande pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales y reparación directa De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial se constituye en requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 161 - NUMERAL 1

LIQUIDACION DE CONTRATO ESTATAL - Asunto susceptible de conciliación extrajudicial / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Constituye requisito de procedibilidad en controversias contractuales en las que se pretenda liquidar contrato estatal judicialmente Resulta oportuno señalar que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, la jurisprudencia de esta Corporación había sostenido la tesis de que era improcedente adoptar la liquidación del contrato estatal a través del mecanismo de la conciliación; sin embargo, esta Subsección, en pronunciamiento del 14 de diciembre de 2011, sostuvo que la liquidación del contrato estatal sí era un tema susceptible de ser conciliado y que, para llevarse a cabo la liquidación por vía judicial, necesariamente debe agotarse el aludido requisito de procedibilidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la conciliación como requisito de procedibilidad en controversias contractuales en las que se pretenda liquidación judicial de contrato estatal, consultar auto de 14 de diciembre de 2011, Exp. 39338, MP. Hernán

Andrade Rincón. CONCILIACION PREJUDICIAL - Se evidenció agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de la pretensión de liquidación del contrato / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Por encontrarse enervado en debida forma se declara infundada excepción previa Vale precisar que si bien la parte demandante presentó dos solicitudes de conciliación extrajudicial, lo cierto es que la segunda se acompasa más con las pretensiones de la demanda objeto de estudio, por tanto, la Sala la tendrá en

cuenta para efectos de determinar si se agotó el requisito de procedibilidad respecto de la pretensión de liquidación del contrato. (…) Así las cosas, comoquiera que en la respectiva diligencia las partes discutieron lo referente a la liquidación judicial del contrato, forzoso resulta concluir que la parte demandante, efectivamente, sí agotó el requisito de la conciliación extrajudicial en lo atinente a la pretensión en cuestión. Como consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia, por consiguiente, el Tribunal a quo deberá estudiar las pretensiones de la demanda en su totalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00709-01(55370)

Actor: CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIASReferencia: APELACION AUTO - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / Como requisito previo para demandar y como mecanismo para liquidar un contrato estatal.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial celebrada el 6 de agosto de 2015, mediante el cual se declaró probada, de manera oficiosa, la excepción de inepta demanda por no

agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de la pretensión de liquidación del contrato.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 14 de agosto de 2014, el Consorcio Infraestructura Vial 2009 interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la existencia del contrato de obra No. 1307 de 2009 suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, cuyo objeto es: ‘La reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas dentro del programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y

desarrollo regional Plan 2500 de los tramos: “(…). “2. Que se ordene la liquidación judicial del Contrato de Obra No. 1307 de 2009, suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS. “3. Que se declare la existencia de la acreencia a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 correspondiente al Acta de Obra No. 15 Final por un valor de (…) ($5.949.581.290,04), y el acta de ajuste de obra No. 15 por un valor total de (…) ($169.959.029,74). “4. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIASel reconocimiento y pago del Acta de

Obra No. 15 final por un valor de (…) ($5.949.581.290,04), y el acta de ajuste de obra No. 15 por un valor total de (…) ($169.959.029,74). “5. Que los anteriores valores sean actualizados hasta el momento del pago. “6. Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso y los honorarios del abogado”.

2. Contestación de la demanda El INVÍAS contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Adicionalmente, sostuvo: “Resulta inexplicable que el actor aporte con la demanda un documento emanado de la Procuraduría 142 Judicial II en asuntos administrativos, fechado el 8 de noviembre de 2012 para acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, cuando el mismo actor a través del mismo abogado presentó solicitud de Conciliación Prejudicial en Enero de 2013 por los hechos y pretensiones que son objeto de debate, ante el señor Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, asunto que terminó tramitándose por competencia territorial ante la Procuraduría II Judicial 16 para Asuntos Administrativos de Bucaramanga, trámite que tuvo varias suspensiones y que terminó con el retiro por parte del aquí actor de la solicitud de conciliación prejudicial, quedando sin agotar el requisito de procedibilidad (…)”1.

3. El auto apelado El Tribunal a quo señaló que no se agotó el requisito de conciliación extrajudicial en lo atinente a la pretensión de liquidación judicial del contrato, por tanto, de manera oficiosa declaró probada la excepción de inepta demanda.

En ese sentido, sostuvo que el proceso terminó en cuanto a la pretensión de liquidación judicial del contrato, pero que debía continuarse respecto de las demás pretensiones2.

4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con fundamento en que, si bien en la solicitud de conciliación extrajudicial no se hizo alusión a la pretensión de liquidación judicial del contrato, lo cierto es que en la respectiva diligencia se discutieron los aspectos que impidieron liquidar el contrato, razón por la cual, a su juicio, debe entenderse que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial.

II. CONSIDERACIONES

1. La procedencia del recurso de apelación y la competencia de la Sala para conocerlo El artículo 125 del CPACA establece que es competencia del Juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del mismo Código3, serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia. 1 Folios 249 – 282 del cuaderno de primera instancia. 2 Tomado de la videograbación de la audiencia inicial, que reposa en el cd anexado al expediente. 3 “1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto

por el Ministerio Público” (Se destaca). En el presente proceso se declaró probada la excepción de inepta demanda por no agotarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad respecto de la pretensión de liquidación judicial del contrato, decisión que resulta apelable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA4. Así las cosas, según lo dispuesto en los artículos 125, 180 numeral 6 y 243 del CPACA, la Sala tiene competencia funcional para conocer del presente asunto, por tratarse de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, a través del cual se puso fin a la pretensión de liquidación judicial del contrato.

2. La conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar y como mecanismo para liquidar un contrato estatal De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial se constituye en requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables.

Ahora bien, resulta oportuno señalar que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 640 de 20015, la jurisprudencia de esta Corporación había sostenido la tesis de que era improcedente adoptar la liquidación del contrato estatal a través del mecanismo de la conciliación; sin embargo, esta Subsección, en pronunciamiento del 14 de diciembre de 2011, sostuvo que la liquidación del contrato estatal sí era un tema susceptible de ser conciliado y que, para llevarse a cabo la liquidación por

vía judicial, necesariamente debe agotarse el aludido requisito de procedibilidad.

Así lo expresó la Sala: “… no puede pasarse por alto que a partir del 24 de enero de 20026, fecha de entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, se estableció como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de las acciones de reparación directa y controversias contractuales previstas en los artículos 86 y 87 4“El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 5 Norma que estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 6 “ARTICULO 50. VIGENCIA. (…) esta ley empezará a regir un (1) año después de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Publicada en el Diario Oficial 44303 del 24 de enero de 2001. del Código Contencioso Administrativo, respectivamente, agotar el trámite de la conciliación extrajudicial cuando el conflicto que a través de aquellas se pretenda dirimir sea de carácter conciliable7, requisito de procedibilidad que fue reiterado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual, además, se extendió la obligación procesal a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho8. “En ese contexto y dado que, como ya quedó establecido, las materias que se someten a la liquidación del contrato estatal son conciliables, para llevar a cabo este acto contractual por vía judicial es necesario agotar dicho requisito de procedibilidad, bien sea porque existen

controversias que impiden a las partes liquidar el contrato de mutuo acuerdo o porque la entidad se ha sustraído de su obligación de liquidarlo dentro de los términos legales que han sido previstos para ello. “En consecuencia, no solamente es posible acudir a dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos para adoptar la liquidación de un contrato de mutuo acuerdo, sino que cuando lo que se pretenda sea liquidarlo por vía judicial, tal procedimiento debe imperativamente intentarse, porque constituye requisito sine qua non para acceder a la administración de justicia con tal objetivo” 9. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales trazados, queda claro que en los asuntos de controversias contractuales en los que se pretenda la liquidación judicial de un contrato, imperativamente debe agotarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

3. Caso concreto Para efectos de resolver el recurso de apelación, corresponde a la Sala examinar el trámite de la conciliación extrajudicial que adelantó la parte demandante ante el Ministerio Público, con el propósito de determinar si, en efecto, se agotó o no el requisito de procedibilidad aludido –numeral 1 del artículo 161 del CPACAen lo que concierne a la pretensión de liquidación del contrato. 7“ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable (…)”

8 “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 14 de diciembre de 2011, expediente con radicado No. 25000-23-26-000-2010-0004301(39338), M.P. Hernán Andrade Rincón. Revisada la demanda, encuentra la Sala que, con el ánimo de demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la parte actora hizo alusión a la solicitud presentada el 29 de agosto de 2012 ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual, según se observa, se pidió: i) la nulidad de la Resolución 3820 de 2007, mediante la cual se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato de obra No. 1307 de 2009; ii) la nulidad de la resolución por medio de la cual se confirmó la resolución antes referida y iii) el restablecimiento del derecho en favor del consorcio demandante, así como tambien el pago de unas actas de obra. Con fundamento en esa solicitud de conciliación, el Tribunal a quo declaró

probada la excepción de inepta demanda, por considerar que no se había agotado el requisito de procedibilidad respecto de la pretensión de liquidación judicial del contrato. No obstante lo anterior, el INVÍAS, en su contestación de la demanda, hizo la advertencia de que la parte demandante había presentado otra solicitud de conciliación, en la cual se hicieron las siguientes peticiones: “1. Que se reconozca el crédito exigible contenido en el acta de obra No. 15 final por un valor total de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Doscientos Noventa Pesos y Cuatro Centavos ($5.949.581.290,04) a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009. “2. Que se reconozca el crédito exigible contenido en el acta de ajustes correspondiente al acta de obra No. 15 final por un valor total de Ciento Sesenta y Nueve Millones Novecientos Cincuenta y Nueve Mil Veintinueve Pesos con Setenta y Cuatro Centavos ($169.959.029) a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009”. Asimismo, además de haberse allegado la referida solicitud, el INVÍAS aportó copia de la diligencia de conciliación celebrada el 18 de marzo de 201310 ante la Procuraduría II Judicial 16 para asuntos Administrativos. La audiencia discurrió de la siguiente manera: 10 Folios 292 – 294 del cuaderno principal. “En este estado de la diligencia el apoderado de la parte convocante solicita el uso de la palabra y manifiesta: (…) es voluntad del consorcio

que se entienda adicionado el trámite efectuado en el sentido de compensar los saldos que cada parte tiene a su favor o en subsidio establecer los lineamientos para que dicha compensación pueda hacerse mediante el acto de liquidación del contrato o bien realizar esta liquidación en la misma conciliación. (…) El Despacho considera viable la petición del apoderado convocante y por tal razón solicita LA RECONSIDERACIÓN al Comité de conciliación de la entidad, por las siguientes razones: (…) En segundo lugar, la petición que formula el Consorcio en el sentido que a través de este mecanismo se proceda a la liquidación del contrato es válida habida cuenta que una de las obligaciones contractuales es precisamente la de liquidarlo y existiendo acuerdo sobre las sumas que puedan consignarse como saldos a favor de las partes, en estos términos pudiera concretarse dicho acuerdo conciliatorio constituyendo esta conciliación, una forma de concretar la liquidación del contrato (…)” (se destaca). De acuerdo con lo anterior, vale precisar que si bien la parte demandante presentó dos solicitudes de conciliación extrajudicial, lo cierto es que la segunda se acompasa más con las pretensiones de la demanda objeto de estudio, por tanto, la Sala la tendrá en cuenta para efectos de determinar si se agotó el requisito de procedibilidad respecto de la pretensión de liquidación del contrato. En principio, podría considerarse que, como en la solicitud del 29 de agosto de 2012 no se elevó pretensión en cuanto a la liquidación del contrato, habría que concluir que no se agotó el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA; no obstante, según se desprende de la diligencia de conciliación

celebrada el 18 de marzo de 2013, las partes discutieron el tema de la liquidación del contrato, lo cual, en atención al principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, debe entenderse que, a pesar de que en la solicitud no se dijo nada en cuanto a la liquidación del contrato, lo cierto es que la parte demandante sí intentó la conciliación en cuanto a la referida pretensión11. 11 En un caso similar, esta Subsección señaló: “En consecuencia, si bien INFOMANIZALES S.A. no presentó el escrito de solicitud de conciliación en los términos previstos del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, lo cierto es que, dadas las condiciones especiales de este caso y, principalmente en atención a los postulados de los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y de economía procesal, para la Sala es claro que dicha sociedad sí intentó la conciliación prejudicial respecto de las pretensiones que se discutirán en este litigo y, por tanto, debe concluirse que agotó debidamente este requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por lo cual la demanda, en lo que a esta parte concierne, no podía ser rechazada por este motivo”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 26 de agosto de 2015, expediente con radicado No. 170012331000201100086 01 (44495), M.P. Hernán Andrade Rincón). Según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, la finalidad del requisito de la conciliación extrajudicial se satisface siempre y cuando se le de un

espacio propicio a las partes para que expongan sus argumentos y sus peticiones, con el fin de arreglar sus diferencias y así evitar un juicio posterior, sin que se vulnere el derecho a demandar12. Así las cosas, comoquiera que en la respectiva diligencia las partes discutieron lo referente a la liquidación judicial del contrato, forzoso resulta concluir que la parte demandante, efectivamente, sí agotó el requisito de la conciliación extrajudicial en lo atinente a la pretensión en cuestión. Como consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia, por consiguiente, el Tribunal a quo deberá estudiar las pretensiones de la demanda en su totalidad. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial celebrada el 6 de agosto de 2015, mediante el cual se declaró probada la excepción por no agotarse el requisito de la conciliación extrajudicial en cuanto a la pretensión de liquidación judicial del contrato.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO HERNÁN ANDRADE RINCÓN

12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, Expediente 37635, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA