CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2014-00963-02(58588)A-2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Apelación de auto que resuelve excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS - Falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de integración del contradictorio / RECURSO DE APELACIÓN - Excepciones no probadas Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Ingeniería Integral de Obras SAS, contra los autos que resolvieron la falta de legitimación en la causa por pasiva y no integración del contradictorio, proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de noviembre de 2016. EXCEPCIONES PREVIAS - Oportunidad para resolverlas. Fundamento normativo Conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá entre otros aspectos, las excepciones previas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción. Alcance / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Excepción previa La jurisprudencia se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, al margen de que las pretensiones invocadas llegaren a prosperar, pues el análisis previo de la legitimación no resuelve la litis, se prevé sí, que se encuentren convocadas las partes de la relación sustancial que se deberá resolver.

(…)Se advierte, en consecuencia, que la legitimación por activa o pasiva se propone y resuelve como excepción previa, con el objeto de considerar ab initio si a los sujetos vinculados les corresponde afrontar la litis, ya que, de no ser así, esto es si el demandado no tendría que haber sido convocado o el demandante no tendría que haber instaurado la acción, la controversia debe replantearse, pues no se podría resolver de fondo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la legitimación en la causa por pasiva, consultar sentencia de 30 de enero de 2013, Exp. 24879, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. INTEGRACIÓN DE LA LITIS - Debida conformación del contradictorio / LITISCONSORCIO - Clases. Concepto [E]l contradictorio se integra con los titulares de los derechos e intereses comprometidos en la controversia, no siendo necesaria la comparecencia de aquellos ajenos a relación sustancial, así los alcance la decisión. Dicho de manera más concreta, es dable igualmente distinguir las relaciones jurídicas vinculadas a la litis y al tiempo las partes para, así mismo, integrar el contradictorio con los titulares de la relación sustancial, quienes necesaria e inescindiblemente se verán vinculados a la decisión. Distinto sucede con aquellos a quienes el fallo no vincula, así resulten afectados, en mayor o menor grado, de suerte que como el contrato sobre el cual se sucinta la controversia fue suscrito con el departamento, únicamente, el contradictorio se integró debidamente, así la relación sustancial objeto de la litis se relacione con otros contratos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre

el litisconsorcio necesario para la conformación del contradictorio, consultar providencia de 15 de marzo de 2006, Exp. 16101, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Excepción no probada / DEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - Litisconsorcio necesario para liquidar contrato / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE INTERVENTORÍA - Requiere la necesaria comparecía de los contratantes [S]e tiene que la demanda de controversias contractuales de la referencia no adolece de las falencias en las que se funda la impugnación, en cuanto se pretende con la misma la liquidación del contrato de interventoría. º1488 de 2011, suscrito entre la sociedad Ingeniería Integral de Obras SAS y la entidad territorial, demandada previo al pronunciamiento sobre el equilibrio contractual. Controversias que requieren de la necesaria comparecencia de los contratantes, únicamente. Al margen de que la decisión podría, eventualmente, alcanzar a terceros, esto es al municipio, al Hospital beneficiario y al Consorcio ejecutor de la obra. En conclusión toda vez que el departamento de Santander, en calidad de contratante, se encuentra legitimado en la causa para concurrir al litigio en relación con el contrato suscrito por la misma entidad con la sociedad actora y dado que el departamento y demandante integran el contradictorio la decisión impugnada será confirmada, sin perjuicio de que el hospital, el municipio y el Consorcio ejecutor podrían solicitar, que se permita su interacción como coadyuvantes, si así lo consideran.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00963-02(58588)

Actor: INGENIERÍA INTEGRAL DE OBRAS SAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Ingeniería Integral de Obras SAS, contra los autos que resolvieron la falta de legitimación en la causa por pasiva y no integración del contradictorio (autos 5 y 6)1, proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de noviembre de 2016.

ANTECEDENTES 1 Visible a folio 421 del cuaderno principal. El 27 de noviembre re de 2014, la empresa de Ingeniería Integral de Obras S.A.S.- INGEOBRAS-, a través de apoderado, presentó demanda de controversias contractuales contra el departamento de Santander, para que se liquide el contrato de interventoría n. º 1488 de 2011 referido al de obra n.1º 201, para la remodelación y construcción de las instalaciones de la E.S.E Hospital Caicedo y Flórez del municipio de Suaita. Se pretende:

1. Que se liquide el contrato 1488 de 2011, reconociendo desequilibrio económico a favor de mi mandante.

2. En consecuencia de lo anterior, que la convocada reconozca y pague los

perjuicios causados a mi mandante, en razón de la falta de gestión y mala planeación del proyecto, correspondientes al desequilibrio económico por mayor permanencia en obra y la utilidad dejada de percibir, sumas que

equivalen a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE

($350.000.000)

3. Que el valor de los perjuicios se indexe desde el momento de la causación del perjuicio, 1 de septiembre de 2011, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al presente asunto.

4. Que se ordene el pago de intereses moratorios a la tasa legal más alta vigente en el mercado, a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este asunto y hasta cuando se haga efectivo el pago.

5. Que se condene a la parte demanda en costas y en agencias en derecho.

En ocasión de los gastos que se demuestren en el proceso. La demandante pone de presente la siguiente situación fáctica: i) En el marco del contrato de interventoría, el 1 de septiembre de 2011, INGEOBRAS requirió a la gobernación información sobre los planos estructurales firmados (redes hidráulicas, sanitarias, eléctricas, de cubierta y soporte de cubiertas así como estudio de suelos y licencia de construcción). El 19 de septiembre del mismo año la entidad allegó la documentación incompleta, por esta razón fue nuevamente requerida. ii) El 6 de octubre siguiente, la parte actora solicitó aclaración de los planos y, posteriormente, se dirigió al supervisor del contrato de quien requirió, además, certificación sobre la aprobación de los mismos por el Ministerio.

1. El 27 de octubre, el Alcalde de Suaita informó a la actora que la entidad no contrató el diseño de la remodelación y construcción de las instalaciones del Hospital Caicedo y Flórez de Suaita. iv) INGEOBRAS SAS. continúo sus labores de interventoría y el 30 de noviembre informó a la Alcaldía la parálisis de la obra, desde el 21 de octubre anterior y requirió nuevamente la entrega de los diseños. El 27 de diciembre de 2011 la Gobernación le recordó a la sociedad que, según lo pactado, a la interventoría le correspondía hacer ajustes y actualizar los diseños. v) Por medio del comunicado IO-IHSS-034-11, la interventoría requirió nuevamente por la información y le expuso a la Gobernación que el rediseño del proyecto tendría un costo adicional. La entidad no respondió el comunicado. vi) El 30 de enero de 2012, la actora nuevamente le recordó a la Gobernación de Santander su disposición para la realización de los diseños que tendrían un costo de cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000). vii) Los días 21 de febrero y el 23 de marzo, en reuniones con la Alcaldía y la Gobernación, se acordó que INGEOBRAS realizaría los nuevos diseños para el centro hospitalario Hospital Caicedo y Flórez del municipio de Suaita. viii) El 19 de junio de 2012, se firmó el acta de reinicio, con fecha el 22 de octubre del mismo año. ix) El 29 de junio, la interventoría reportó a la Alcaldía, por medio del

comunicado IO-IHSS-058-12, el incumplimiento del contratista; el 9 de julio echó de menos la entrega de la reprogramación de obra, las hojas de vida y el informe de inversión, entre otros, además de que, el 16 de julio, insistió en la entrega, al tiempo que recomendó imponer al contratista la multa pactada en el contrato. x) Por medio del comunicado IO-IHSS-086-12, la interventoría le informó al supervisor la ejecución de solo el 2.32 % de la obra; al tiempo que reclamó medidas urgentes para el cumplimiento del plazo y sugirió nuevamente multar al contratista. xi) El contrato finalizó el 22 de octubre de 2012. La Gobernación de Santander adeuda el pago de las actas de recibo parcial. El escrito solicitando pronunciamiento al respecto, en el ejercicio del derecho de petición, no ha sido atendido. xii) El 15 de septiembre de 2014, la actora citó a la Gobernación de Santander a audiencia de conciliación, sin éxito. Intervención pasiva El departamento de Santander se opuso algunas pretensiones, al tiempo que propuso, entre otras, las excepciones de i) caducidad2, fundado en el artículo 164 del CPACA, en cuanto “el termino contado una vez se realizó la conciliación, trascurrieron dos años y nueve meses”;” ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón de que “el departamento contrató la interventoría, pero la obra la contrató el municipio” iii) falta de integración del contradictorio, en consideración a que se pretende definir una controversia contractual que involucra al municipio de

Suaita, al Hospital Caicedo y Flórez del mismo municipio y al consorcio ejecutor, sin convocarlos a la Litis , iv) contrato no cumplido, pues mientras el departamento de Santander cumplió las obligaciones Ingeobras S.A.S. permitió el avance de la obra pasando por alto múltiples irregularidades; v) fuerza mayor o caso fortuito señalando3 que “el retardo en la ejecución del contrato no se derivó de la culpa del contratista, sino de factores ajenos a su voluntad” y vi) excepción de contrato no cumplido, dado el retardo en la ejecución del contrato de obra no resulta atribuible al contratista, en razón de que, de llegarse a establecer el incumpliendo al que se refiere la demanda, es menester considerar que la interventoría incumplió lo que le correspondía. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, una vez verificado el estado de la liquidación del contrato resolvió las excepciones previas propuestas; en el sentido de negar la caducidad, la falta de legitimación en la causa por pasiva y la falta de integración del contradictorio. 2 Visible a folio 175 del cuaderno n.º1 del Tribunal Administrativo De Santander. 3 Visible a folio 176 del cuaderno del Tribunal Recurso de apelación El departamento de Santander interpone recurso de apelación. Insiste en la falta de legitimación en la causa y en que se hace necesario integrar la litis con el municipio y el consorcio ejecutor del contrato. Respecto de la legitimación por pasiva y la falta de integración del contradictorio, el recurrente advierte que se hace necesario convocar tanto al municipio, como al

Hospital y al Consorcio, en cuanto suscribieron el contrato de obra, objeto de la interventoría, el que no se ha liquidado, en pues se encuentra en ejecución. Agrega que se conocen intervenciones del hospital, del municipio y del consorcio, sobre la ejecución del contrato de interventoría y concluye que siendo este último el objeto accionado, la excepción debe prosperar.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir la impugnación formulada contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio, en un proceso cuya segunda instancia le corresponde resolver a esta Corporación, como lo disponen los artículos 125,150 y 180 numeral 6 del

C.P.A.C.A.

2. De las excepciones Conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá entre otros aspectos, las excepciones previas. Dispone la norma: “Art. 180.- Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de

legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se resolverá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta en incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

3. De la legitimación en la causa por pasiva La jurisprudencia se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”4, al margen de que las pretensiones invocadas llegaren a prosperar, pues el análisis previo de la legitimación no resuelve la litis, se prevé sí, que se encuentren convocadas las partes de la relación sustancial que se deberá resolver.

Se ha sostenido: “(...) la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. (…) Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien

las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. (…) como la legitimación en la causa es un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable en relación con las pretensiones de la parte actora, por ende, es menester determinar si los demandantes allegaron la prueba idónea para establecer la calidad con que se presentaron al proceso”5. Se advierte, en consecuencia, que la legitimación por activa o pasiva se propone y resuelve como excepción previa, con el objeto de considerar ab initio si a los 4 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado n.° 7300123-31-000-2000-00870-01 (24879). Sentencia de 30 de enero de 2013. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. sujetos vinculados les corresponde afrontar la litis, ya que, de no ser así, esto es si el demandado no tendría que haber sido convocado o el demandante no tendría que haber instaurado la acción, la controversia debe replantearse, pues no se podría resolver de fondo. Ahora en el sublite, dado que el departamento de Santander fue vinculado al asunto de la referencia, esto es a una acción contractual, en calidad de contratante, es claro que se encuentra legitimado, por este aspecto será confirmada la decisión.

4. De la Integración de la Litis Sobre la conformación del contradictorio se ha señalado6: “La figura del litisconsorcio consagrada en nuestra legislación procesal

(arts. 50 y siguientes del C. P. Civil), ha sido dividida tradicionalmente

en dos clases, atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario, y voluntario o facultativo. Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandantes (litisconsorcio por activa) o demandados (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial7”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos. La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien llamados como demandados todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar. 6 Auto de marzo 15 de 2006, exp. 16.101; M.P.:Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

7 Rojas Gómez, Miguel Enrique. El Proceso Civil Colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia. El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, deciden unirse para promoverlo conjuntamente, aunque válidamente pudieran iniciarlo por separado. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho o en perjuicio de lo otros, sin que ello afecte la unidad del proceso o implique que la sentencia sea igual para todos ellos. (art. 50 del C.P.C Civil)”. Como se advierte, el contradictorio se integra con los titulares de los derechos e intereses comprometidos en la controversia, no siendo necesaria la comparecencia de aquellos ajenos a relación sustancial, así los alcance la decisión. Dicho de manera más concreta, es dable igualmente distinguir las relaciones jurídicas vinculadas a la litis y al tiempo las partes para, así mismo, integrar el contradictorio con los titulares de la relación sustancial, quienes necesaria e inescindiblemente se verán vinculados a la decisión. Distinto sucede con aquellos a quienes el fallo no vincula, así resulten afectados, en mayor o menor grado, de suerte que como el contrato sobre el cual se sucinta la controversia fue suscrito con el departamento, únicamente, el contradictorio se integró debidamente, así la relación sustancial objeto de la litis se relacione con otros contratos. Ahora, el departamento de Santander insiste en la vinculación del municipio de Suaita al igual que la de los integrantes del Consorcio ejecutor de la obra, objeto de la

interventoría; también aboga por la concurrencia del Hospital del mismo municipio, en cuanto beneficiario, al margen de que las pretensiones tienen que ver con la liquidación y el pago de los perjuicios causados a la Sociedad interventora, en razón del contrato 1488 de 2011 y por lo mismo distinto al de la obra, del que nada distinto se conoce. Siendo así, a manera de conclusión se tiene que la demanda de controversias contractuales de la referencia no adolece de las falencias en las que se funda la impugnación, en cuanto se pretende con la misma la liquidación del contrato de interventoría. º1488 de 2011, suscrito entre la sociedad Ingeniería Integral de Obras SAS y la entidad territorial, demandada previo al pronunciamiento sobre el equilibrio contractual. Controversias que requieren de la necesaria comparecencia de los contratantes, únicamente. Al margen de que la decisión podría, eventualmente, alcanzar a terceros, esto es al municipio, al Hospital beneficiario y al Consorcio ejecutor de la obra. En conclusión toda vez que el departamento de Santander, en calidad de contratante, se encuentra legitimado en la causa para concurrir al litigio en relación con el contrato suscrito por la misma entidad con la sociedad actora y dado que el departamento y demandante integran el contradictorio la decisión impugnada será confirmada, sin perjuicio de que el hospital, el municipio y el Consorcio ejecutor podrían solicitar, que se permita su interacción como coadyuvantes, si así lo consideran. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander.

NOTIFÍQUESE personalmente al señor Agente de Ministerio Público. En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado