CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2016-00601-01(60986)-2018

APELACIÓN AUTO – Confirma / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – No configurada / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No configurada / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA El Despacho observa, en atención a lo manifestado, que el accionante no busca controvertir la legalidad de los actos administrativos expedidos a lo largo del proceso de liquidación; por el contrario, pretende el resarcimiento de los perjuicios causados por las entidades demandadas, a consecuencia de la omisión de vigilancia y de los deberes legales en el proceso de intervención forzoso administrativo, tanto para administrar como para liquidar, que ejerció la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de un agente especial sobre SOLSALUD E.P.S., que culminó con la liquidación de la entidad prestadora de salud, por Resolución 4964 del seis (6) de junio dos mil catorce (2014). Esta decisión produjo perjuicios económicos a CATME S.A.S, que, a juicio de esta, no debía soportar; además, con dicha decisión, se le impidió proseguir con los procesos de cobro, puesto que SOLSALUD E.P.S. ya no contaba con existencia legal (…) Por consiguiente, le asiste razón al Tribunal de Santander, al determinar que el medio de control procedente es el de reparación directa. Por lo tanto, el ad quem confirmará la decisión de declarar no probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00601-01(60986)

Actor: CATME S.A.S.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL,

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - DEPARTAMENTO DE

SANTANDER – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL - MUNICIPIO DE

BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social contra el auto dictado en el curso de la audiencia inicial del treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018), que declaró no probada la excepción de caducidad e indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal La sociedad CATME S.A.S presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Salud y la Protección Social,

Superintendencia Nacional de Salud, Departamento de Santander – Secretaría de Salud Departamental, Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud Municipal el tres (3) de junio de dos mil dieciséis (2016). El demandante requirió se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO: Declara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento de Santander – Secretaria de Salud Departamental, y el Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud Municipal, con antelación, como a

posteriori al proceso de intervención forzosa administrativa para administrar e intervención forzosa administrativa para liquidar a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S S.A., tanto en las habilitaciones otorgadas para operar el régimen contributivo como subsidiado.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración, se reconozca en favor de la Sociedad CATME S.A.S los valores por concepto de la prestación de servicios de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social de Salud, adscritos a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S., por la suma de $1.254.869.703.

TERCERO: Declarar que al no atender oportunamente los graves problemas económicos, técnicos, financieros, administrativos, médicos y jurídicos, que aquejaban a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S. hoy liquidada, por parte de la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento de Santander – Secretaria de Salud Departamental, y el Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud Municipal, con antelación, como a posteriori al proceso de intervención forzosa administrativa para administrar, e intervención forzosa administrativa para liquidar a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S S.A, tanto en las habilitaciones otorgadas para operar el régimen contributivo como subsidiado, no se dio aplicación de las Leyes 100 de 1993, 715 de 1001,1122 de 2007, 1438 de 2011, y Decretos 4747 de 2007, de manera oportuna y eficiente como órganos rectores del

Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), generándose una omisión a las facultades, de inspección, regulación, control y vigilancia, dentro del régimen de responsabilidad de falla en el servicio de vigilancia.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración de la omisión, condenar a la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento de Santander – Secretaria de Salud Departamental, y el Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud Municipal, a indemnizar a favor de la Sociedad CATME S.A.S (…), la suma de $376.460.910,9, o el valor que resulte probado dentro del proceso; monto que deberá ser actualizado y reconocido conforme lo previsto en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…)”. Como fundamento de sus pretensiones, el actor relató algunos hechos que el Despacho sintetiza de la siguiente manera:  SOLSALUD E.P.S. (hoy liquidada) era una entidad promotora de salud que tenía la facultad de administrar los servicios en salud por medio del sistema del régimen contributivo y subsidiado, en cumplimiento de tales prerrogativas desarrollaba las funciones de afiliación, registro, recaudo de aportes, contratación red prestadores, auditoría, control de calidad y pagos.  La Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución Nro. 000671, del veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), ordenó adoptar medida cautelar preventiva de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios además procedió a efectuar una intervención forzosa

para administrar el “programa de entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado de la EPS de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S.”, así las cosas, a partir de la fecha de la vigencia de la citada Resolución, SOLSALUD E.P.S. entró en proceso de intervención forzosa administrativa y se designó un agente especial interventor.  La sociedad CATME S.A.S., por directrices de la Superintendencia Nacional de Salud, continúo con la prestación de los servicios de salud a los usuarios de SOLSALUD E.P.S. aun sabiendo que la entidad se encontraba intervenida.  Para efectos del pago de los servicios prestados, la sociedad CATME S.A.S. presentó ante el agente especial interventor factura con la autorización expedida por la E.P.S., las historias clínicas, entre otros documentos necesarios para el cobro, sin que este le fuera reconocido.  Luego de varias prorrogas en el proceso de intervención administrativa, la Superintendencia Nacional de Salud decidió, por Resolución Nro. 000735, del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), ordenar la toma de posesión de bienes, haberes y negocios. Así mismo, efectuó la intervención forzosa para liquidar el “programa de entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado de la EPS de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S.”  Como consecuencia, SOLSALUD E.P.S. publicó el quince (15) y el veintinueve (29) de octubre de dos mil trece (2013), en periódicos de alta circulación nacional, aviso emplazatorio, con el propósito de que los

acreedores comparecieran al proceso de intervención.  La sociedad CATME S.A.S. procedió a radicar, dentro del término fijado, la reclamación por los siguientes valores: setecientos diecinueve millones setecientos ochenta y cuatro mil doscientos treinta y ocho pesos ($719.784.238), por concepto de régimen contributivo, y quinientos treinta y cinco millones ochenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($535.085.465), por concepto de régimen subsidiado.  El veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) culminó la etapa de recepción de las acreencias dentro del proceso de liquidación y en auto 002 de la misma fecha se dio traslado de los créditos incorporados de manera oportuna. Esto incluyó la reclamación de la Sociedad CATME S.A.S., con las respectivas facturas, por valor de mil doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos sesenta y nueve mil setecientos tres pesos ($1.254.869.703).  Aunque las facturas allegadas cumplían con los requisitos exigidos por el Estatuto Tributario para el pago de las acreencias, SOLSALUD E.P.S. no canceló el valor dentro del término previsto, lo que generó interés de mora a favor de la Sociedad CATME S.A.S.  SOLSALUD E.P.S. profirió la Resolución No. 002347, del catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014), en la que consignó, tratándose del régimen subsidiado, no reconocer acreencia alguna. Por otra parte, la entidad prestadora de salud profirió la Resolución No. 001333, del veintinueve (29)

de abril de dos mil catorce (2014), respecto al régimen contributivo, en la que reconoció la suma de doscientos veintiún millones setecientos treinta y dos mil ciento ochenta y tres pesos ($221.732.183). Sin embargo, negó el pago por no existir recursos disponibles.  La Sociedad CATME S.A.S. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 002347, del catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014).  SOLSALUD E.P.S. resolvió el recurso interpuesto por medio de la Resolución 005361, del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014) y reconoció como acreencias a favor de CATME S.A.S. la suma de noventa y tres millones un mil novecientos ochenta y un pesos ($93.001.981). No obstante, a la fecha, SOLSALUD E.P.S. no ha cancelado ningún valor.  Finalmente, el agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S. rindió ante la Superintendencia Nacional de Salud el informe final de liquidación y manifestó la terminación de la existencia legal de SOLSALUD E.P.S. y la cancelación de las matrículas mercantiles de agencias y sucursales, sin que haya procedido a cancelar ningún valor a cargo de la masa liquidadora.  La personería jurídica de SOLSALUD E.P.S. se encuentra extinguida conforme la Resolución Nro. 4964, del seis (6) de junio de dos mil catorce (2014).  Pese a la reclamación de las acreencias, las cuentas no fueron pagadas oportunamente y SOLSALUD E.P.S. conserva los documentos como

soporte de la solicitud de pago, por su parte, la sociedad CATME S.A.S solo conserva una constancia de radicación del cobro. El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda por auto del veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017)1 y estableció como fecha para la audiencia inicial el treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018), por medio de auto del veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)2. 1.2. El auto recurrido3 El magistrado ponente declaró no probada, entre otras, la excepción de caducidad e indebida escogencia de la acción, por auto dictado en el decurso de la audiencia inicial del treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)4. El Despacho señaló que el Ministerio de Salud y la Protección Social fundamentó la excepción previa de caducidad e indebida escogencia de la acción en que el daño alegado provino de los actos administrativos que derivaron en el no pagó de las acreencias reclamadas5. Por tanto, el medio de control procedente era el de 1 Folio 652 C.1. 2 Folio 821 C.1. 3 CD Audiencia inicial. minutos 11:04 a 12:53. 4 Folios 830 a 831. C.Ppal. 5 resoluciones 002347 del catorce (14) de mayo y 005361 del veinticuatro (24) de julio del dos mil catorce (2014). nulidad y el de restablecimiento del derecho, es decir, que al momento de presentación de la demanda ya se había superado el tiempo de los cuatro (4) meses correspondientes al término de caducidad de dicha acción.

En consecuencia, el magistrado precisó que, de acuerdo con la posición mayoritaria del Tribunal, para los casos en que se pretende la declaración de responsabilidad, a título de una falla del servicio, que condujo a que la extinta SOLSALUD E.P.S. no cancelara las obligaciones económicas adeudadas, el medio de control apropiado es el de reparación directa. Es así como el término de caducidad es de dos (2) años, según lo previsto por el numeral segundo literal I del artículo 164 del CPACA, y no de (4) meses, como lo quiere hacer valer el recurrente. Esto lleva a concluir que la demanda fue interpuesta en término. De este modo, concluyó que las excepciones propuestas no prosperarían. 1.3. El recurso de apelación6 El Ministerio de Salud y la Protección Social apeló la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad e indebida escogencia de la acción en el transcurso de la audiencia inicial7. Reiteró que el daño reclamado proviene de los actos administrativos, proferidos en el proceso de liquidación, que negaron la cancelación de las acreencias solicitadas a título de reparación directa. Por lo tanto, es claro que, frente a dicha pretensión, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que, en consideración a que el medio de control por el que se debió tramitar el proceso era el de nulidad y restablecimiento del derecho, el proceso se encuentra caducado, puesto que el termino de los cuatro (4) meses que establece el CPACA terminó el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce (2014)8, sin

que la parte interesada hubiera interpuesto la correspondiente acción judicial.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia y procedencia del recurso de apelación El artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que la Corporación conoce, en segunda instancia, los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. De igual manera, el numeral 6 del artículo 180 prevé que el auto que resuelve las excepciones previas es susceptible del recurso de apelación. 2.2. Caso concreto Para resolver el recurso de apelación interpuesto, al Despacho compete determinar el medio de control adecuado para la prosperidad de las pretensiones en el proceso. 6 CD Audiencia inicial. minutos 12:55 a 13:28 (interposición del recurso) 14:43 a 20:00 (sustento del recurso). 7 A pesar que en el Acta 002 de la audiencia inicial se señala que el Ministerio de Salud y Protección Social recurrió las decisiones de declarar no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por inexistencia del control judicial y caducidad e indebida escogencia de la acción, del CD que contiene la totalidad de la audiencia inicial se desprende que la recurrente solo interpuso recurso respecto de la decisión de declarar no probada la excepción de caducidad e indebida escogencia de la acción. 8 El recurrente toma como fecha de inicio para contabilizar la caducidad el día de expedición de la Resolución 005361 del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014) “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 002347”.

El medio de control de reparación directa (artículo 140 del CPACA) es de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, orientada a indemnizar, de manera integral, el perjuicio ocasionado a las personas por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble a causa de trabajos públicos o por cualquier otro motivo imputable a una entidad pública o a un particular que ejerza función pública. En contraste, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 130 del CPACA) es de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, pero a través de esta, la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo, se restablezca su derecho y, en algunos eventos, ser reparado por el daño. Aunque las dos acciones comparten la pretensión de indemnización, son medios de control diferentes. La causa del daño en la reparación directa es un hecho, una omisión o una operación administrativa imputable a la entidad demandada; mientras que en la nulidad y en el restablecimiento del derecho, la afrenta proviene de la expedición de un acto administrativo cuya legalidad se acusa por el actor. Por consiguiente, este último medio de control exige desvirtuar, con anterioridad, la presunción de legalidad de la manifestación de voluntad de la administración para que proceda la reparación del daño. Esto significa que cuando el daño deviene de un acto administrativo proferido y que se acusa de ilegal, no es posible acudir a la jurisdicción para obtener, de

manera directa, la indemnización correspondiente, por medio de la acción de reparación directa. El Despacho observa, en atención a lo manifestado, que el accionante no busca controvertir la legalidad de los actos administrativos expedidos a lo largo del proceso de liquidación; por el contrario, pretende el resarcimiento de los perjuicios causados por las entidades demandadas, a consecuencia de la omisión de vigilancia y de los deberes legales en el proceso de intervención forzoso administrativo, tanto para administrar como para liquidar, que ejerció la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de un agente especial sobre SOLSALUD E.P.S., que culminó con la liquidación de la entidad prestadora de salud, por Resolución 4964 del seis (6) de junio dos mil catorce (2014). Esta decisión produjo perjuicios económicos a CATME S.A.S, que, a juicio de esta, no debía soportar; además, con dicha decisión, se le impidió proseguir con los procesos de cobro, puesto que SOLSALUD E.P.S. ya no contaba con existencia legal9. Por consiguiente, le asiste razón al Tribunal de Santander, al determinar que el medio de control procedente es el de reparación directa. Por lo tanto, el ad quem confirmará la decisión de declarar no probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Finalmente, el Despacho considera que la excepción de caducidad presentada por el Ministerio de Salud y la Protección Social se encontraba atada a la indebida escogencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Despacho 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete

(2017).

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad e indebida escogencia de la acción en el curso de la audiencia inicial del treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018).

SEGUNDO: Una vez en firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Ponente