CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2016-01197-01(60193)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El artículo 164.2 literal j del CPACA dispone que la demanda deberá presentarse dentro de los “dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - Relativa a contratos que requieren etapa adicional de liquidación / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ETAPA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Respecto al cálculo del término de caducidad de las acciones de controversias contractuales que versan sobre contratos que requieren una etapa adicional para su liquidación, la jurisprudencia determinó que es de dos (2) años. (…) Con base en lo expuesto, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales relativas a contratos que requieran una etapa posterior para su liquidación es de dos (2) años que se cuentan luego de la finalización de la etapa de liquidación, a menos que esta se efectúe con anterioridad a su vencimiento, pues en ese caso el computo se hará a partir de la liquidación.

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / TÉRMINO

DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

[E]l artículo 21 de la Ley 640 de 2001 que indica que una vez presentada la solicitud de conciliación prejudicial se suspenderá el término de caducidad hasta que se logre un acuerdo conciliatorio o se expida el acta respectiva o hasta el vencimiento del término de tres (3) meses, lo que ocurra primero.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATALExtemporánea / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - No incidió en el cómputo del término de caducidad / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Son de obligatorio cumplimiento /

PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA

[E]l demandante incoó la acción, (…) [en el] momento en el que ya había operado la caducidad de la acción. (…) Aunque las partes suscribieron un acta de liquidación por mutuo acuerdo, (…) dicho acto se realizó por fuera de la oportunidad estipulada en el contrato. Por consiguiente, tal liquidación no incide en

el término de caducidad, que principió cuando concluyeron los plazos convenidos por las partes para efectuarla. Además, los términos de caducidad son de orden público e inmodificables por convenio de las partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01197-01(60193)

Actor: CONSORCIO HOSPITAL SANTANDER

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Referencia: APELACIÓN DE AUTO - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Despacho decide sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) que rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de controversias contractuales por haber operado el fenómeno de caducidad.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Consorcio Hospital Santander1 presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Departamento de Santander el veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Requirió que se declarara el rompimiento del equilibrio económico financiero del contrato de obra No. 00001672 de 2010 suscrito entre las partes y, por ende, todos los gastos y

costos adicionales en los que incurrió el consorcio deberán ser asumidos y pagados por el demandado, como beneficiario de la obra2. 1.2. El auto impugnado 1 Integrado por SOFAN INGENIERÍA S.A.S, COMOR S.A.S, LOPECA LTDA. y Jorge Dumar Rodríguez. 2 Folios 2 a 14. C.1. El Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda por auto del trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017), al considerar que operó la caducidad de la acción3. Adujo que el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula que el término de caducidad de dos (2) años en los contratos que requieran de liquidación y esta no se haya logrado por mutuo acuerdo o no se haya practicado por la administración unilateralmente se contará “una vez cumplido el término de dos meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o en su defecto, del termino de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. Explicó que en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 20074 el contrato de obra No. 1672 de 2010 fue liquidado extemporáneamente el quince (15) de agosto de dos mil quince (2015), pero la jurisprudencia actual del Consejo de Estado estableció que “la fecha de firma del acta de liquidación bilateral cuando es extemporánea, no es el referente para el conteo del plazo legal para demandarlo5”. Seguidamente, indicó que el contrato se celebró el quince (15) de diciembre de

dos mil diez (2010) y finalizó el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013). Entonces, el plazo de seis (6) meses para liquidar el contrato de que trata el artículo 164 del CPACA finalizó el trece (13) de junio de dos mil catorce (2014) y el término para presentar oportunamente la demanda venció el catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016). Acotó que la solicitud de conciliación extrajudicial se realizó el cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015) y la constancia se expidió el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por lo que el término de suspensión se reanudó el veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Concluyó que el demandante contaba con seis (6) meses y diez (10) días a partir de la reanudación del término de caducidad para demandar y que la acción perdió vigencia el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Sin embargo, el actor interpuso la demanda el tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016), cuando ya había operado la caducidad. 1.3. El recurso de apelación instaurado La parte demandante apeló el auto referido el veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017)6. Expuso que el inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 permite la liquidación de los contratos en los dos (2) años siguientes al vencimiento de los

3 Folios 85-86 del cuaderno principal 4 “Si vencido el plazo anteriormente establecido (4 meses de mutuo acuerdo, 2 meses de manera unilateral) no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 de C.C.A (Actualmente 164 del CPACA)” 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 9 de septiembre de 2013. 6 Folios 90 a 93. C.Ppal. términos establecidos en la ley, es decir, la entidad y su contratista pueden liquidar el contrato pasados los cuatro (4) meses o los dos (2) meses siguientes contemplados para la liquidación unilateral, siempre que lo hagan antes de cumplirse dos (2) años de su vencimiento. En vista de que el acta de liquidación del contrato suscrita de común acuerdo entre las partes se firmó antes de cumplirse los dos (2) años posteriores a la terminación de la obra, el cálculo de la caducidad del medio de control inició a partir del acta de liquidación del contrato, es decir desde el quince (15) de agosto de dos mil quince (2015) y no desde el día de expedición del acta de recibo final del contrato, como lo supuso el Tribunal de instancia. El Tribunal Administrativo de Santander concedió el recurso de apelación impetrado oportunamente por la parte actora y remitió el expediente a esta corporación mediante auto del treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)7.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, comoquiera que la providencia impugnada es apelable en los términos del artículo 243 del CPACA8 y el proceso tiene vocación de doble instancia, de conformidad con los artículos 1509 y 15210 de dicha codificación. 2.2. Sobre el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales El artículo 164.2 literal j del CPACA dispone que la demanda deberá presentarse dentro de los “dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. A su vez, determina que el término de 2 años se contará de la siguiente manera en los contratos que enseguida se relacionan: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa. 7 Folio 94. C. Ppal. 8 “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda”. 9 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 10 “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta. iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” (subrayado fuera de texto).

Respecto al cálculo del término de caducidad de las acciones de controversias contractuales que versan sobre contratos que requieren una etapa adicional para su liquidación, la jurisprudencia determinó que es de dos (2) años, de acuerdo con las siguientes reglas11: “(…) Cuando el contrato sea de aquellos que requieren una etapa posterior para su

liquidación, dicho término corre una vez surtida la correspondiente liquidación. En los eventos en que el contrato es de aquellos que requieren una etapa posterior para su liquidación, pero ésta finalmente no se llevó a cabo, la caducidad de la acción iniciará su computo a partir del vencimiento del plazo establecido para la liquidación, ya sea este convencional o legal (4 meses bilateral + 2 meses unilateral, es decir 6 meses siguientes a la finalización del contrato). Asimismo, cuando el contrato requiere una etapa posterior para su liquidación y esta se lleva a cabo con posterioridad al vencimiento del plazo establecido para dicha liquidación, ya sea este convencional o legal (4 meses bilateral + 2 meses unilateral, es decir 6 meses siguientes a la finalización del contrato), en todo caso, la caducidad habrá iniciado su conteo a partir de la fecha en que este plazo venció. De manera que si con posterioridad al vencimiento del plazo de liquidación las partes de común acuerdo o la administración unilateralmente liquidan el contrato, el computo del término de caducidad no se altera, por el contrario, las partes solo tendrán oportunidad de demandar dentro del tiempo que reste para completar los 2 años cuyo conteo inició con el vencimiento del plazo de liquidación. Finalmente, cuando la liquidación del contrato se lleve a cabo luego de vencidos los términos de liquidación y caducidad (2 años), las partes podrán acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero ya no en acción de controversias contractuales, porque ésta habrá caducado, sino mediante la simple impugnación del acto administrativo que decidió la liquidación, en cuyo caso encontrará nuevos y diferentes tiempos de caducidad”

(subrayado fuera de texto). Con base en lo expuesto, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales relativas a contratos que requieran una etapa posterior para su liquidación es de dos (2) años que se cuentan luego de la finalización de la etapa de liquidación, a menos que esta se efectúe con anterioridad a su vencimiento, pues en ese caso el computo se hará a partir de la liquidación. 2.3. Caso concreto 11 Entre otras puede citarse: Sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 1 de abril de 2016. Exp: 50.128. Autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. auto de 5 de abril de 2017. Exp: 54.960; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. auto de 8 de noviembre de

2016. Exp: 57.257; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. auto de 9 de septiembre de 2013. Exp: 47.610; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. auto de 16 de febrero de 2017. Exp: 57.375.

El consorcio suscribió el contrato de obra No. 1672 de 2010 con el Departamento de Santander el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). Su objeto fue “la remodelación hospital regional del Magdalena Medio del municipio de

Barrancabermeja Santander”. Asimismo, las partes acordaron en la cláusula 18ª que “[p]ara la liquidación del contrato se dará aplicación a lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 (…)12”. La Sala observa que las partes acordaron el plazo determinado en la ley para la liquidación del contrato, esto es, cuatro (4) meses para hacerlo bilateralmente a partir de su terminación y dos (2) meses para realizarlo de manera unilateral. En consecuencia, vencido este lapso empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía como término de caducidad, según lo normado en el artículo 44 de la Ley 446 de 199813. En este sentido, se demostró que el contrato finalizó el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013) y ese día las partes suscribieron el “Acta de recibo final del contrato”14. Por consiguiente, el plazo para liquidarlo bilateralmente finiquitaba el trece (13) de abril de dos mil catorce (2014) porque las partes establecieron dicho término de común acuerdo. Sin embargo, el negocio jurídico se liquidó bilateralmente el quince (15) de agosto de dos mil quince (2015)15, de forma extemporánea. Ahora bien, como el contrato no se liquidó por acuerdo entre las partes dentro del plazo que determinaron, el término de dos (2) meses para la liquidación unilateral empezó a correr y venció el trece (13) de junio de dos mil catorce (2014). Aun así,

la administración tampoco liquidó unilateralmente el contrato en mención, por lo tanto, el término de caducidad principió al vencimiento de este último lapso, esto es, el catorce (14) de junio de dos mil catorce (2014), y culminó el catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016). 12 Folios 32 a 43. C.1. 13 “El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…)

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en

sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. 14 Folios 62 a 63. C.1. 15 Folios 64 a 68. C.1. Por su parte, el demandante presentó una solicitud de conciliación prejudicial el cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015)16, por lo que debe considerarse lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 200117 que indica que una vez presentada la solicitud de conciliación prejudicial se suspenderá el término de caducidad o prescripción hasta que se logre un acuerdo conciliatorio o se expida

el acta respectiva o hasta el vencimiento del término de tres (3) meses, lo que ocurra primero. La Sala denota que la audiencia de conciliación se llevó a cabo inicialmente el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), fecha en la que se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio y el Ministerio Público expidió la constancia pertinente18. Así las cosas, el término de caducidad se suspendió desde el cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015) hasta el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), cuando faltaban seis (6) meses y diez (10) días para que la acción perdiera vigencia. Por ende, el accionante tenía plazo para presentar la demanda hasta el cinco (5) de septiembre de dos mil quince (2015). No obstante, el demandante incoó la acción el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015)19, momento en el que ya había operado la caducidad de la acción. Aunque las partes suscribieron un acta de liquidación por mutuo acuerdo el quince (15) de agosto de dos mil quince (2015), dicho acto se realizó por fuera de la oportunidad estipulada en el contrato No. 1672 de 2010. Por consiguiente, tal liquidación no incide en el término de caducidad, que principió cuando concluyeron los plazos convenidos por las partes para efectuarla. Además, los términos de caducidad son de orden público e inmodificables por convenio de las partes. Con base en lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) que rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de controversias contractuales por haber operado el fenómeno de caducidad.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase 16 Folio 30. C.1. 17 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. Empezó a regir desde el 24 de enero de 2002, pues en su artículo 50 se estableció que empezaría a regir un (1) año después de su publicación y fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 del 24 de enero de 2001. 18 Folio 30. C.1. 19 Folios 2 a 15. C.1.

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado