CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2018-00353-01(62495)-2018

APELACIÓN DE AUTO EN SEGUNDA INSTANCIA / EXCEPCIÓN PREVIA DE CADUCIDAD - Procedencia / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Declara probada Ahora bien, aun cuando la obra inició el 1° de octubre de 2014, como lo refleja el acta de inicio del contrato 2738 de 2014 (fls. 78 a 80 del C. 1.), el establecimiento de comercio del demandante se comenzó a afectar desde cuando, por motivo de los trabajos públicos, se cerró el tramo vial de la carrera 30 entre calles 65 y 67 colindante con aquél, es decir, desde el 5 de junio de 2015, como puede deducirse de la respuesta ofrecida por el contratista a cargo de la obra el 30 de junio de 2017, a propósito de una petición informativa del ahora demandante. (…) Y si bien no hay documento en el plenario que acredite la finalización del proyecto general de la obra pública en mención, lo cierto es que la totalidad del cierre vial que afectó el establecimiento de comercio del demandante finalizó el 14 de abril de 2017. (…) Así, está probado que el daño cuya reclamación se demanda inició el 5 de junio de 2015 y cesó el 14 de abril de 2017, razón por la cual el término de caducidad corrió desde el 15 de abril de 2017 hasta el 15 de abril de 2019. Como la demanda se interpuso el 9 de abril de 2018, se puede concluir sin hesitación que la misma resulta oportuna. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la naturaleza y cuantía

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 6 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la caducidad de la acción y rechazó la demanda, por cuanto la providencia objeto de impugnación es apelable en los términos del numeral 1 del artículo 143 del C.P.A.C.A., y el proceso dentro del cual fue proferida ostenta vocación de doble instancia, en los términos del artículo 152 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 180

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR OCUPACIÓN TEMPORAL O PERMANENTE DE UN INMUEBLE - Cómputo de término / OCUPACION DE INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA - Por ocupación de hecho del predio / OCUPACIÓN DE HECHO De lo anterior se deduce que, cuando una obra pública genera un daño instantáneo (destrucción de un edificio), la caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del mismo, mientras que, cuando la obra pública causa un menoscabo continuado en el tiempo (por ejemplo, el desvío del flujo normal de las aguas aledañas al predio), la caducidad debe contarse a partir de la finalización de la misma, pues, de no ser así, se desconocería la naturaleza de orden público que reviste la caducidad, al permitir su permanencia indeterminada en el tiempo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00353-01(62495)

Actor: LA PUERTA DEL SOL E.U.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE

BUCARAMANGA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 6 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 9 de abril de 2018, La Puerta del Sol E.U., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, interpuso demanda contra el departamento de Santander y el municipio de Bucaramanga, con el propósito de que se les declare responsables por los daños y perjuicios a ella causados, con ocasión de una obra pública de ampliación vial que afectó uno de sus establecimientos de comercio, ubicado en Bucaramanga, Santander (fls. 1 a 13 C. 1).

2. Providencia apelada.

Mediante auto del 6 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander

rechazó la demanda, tras declarar probada la caducidad de la acción. Como fundamento de su decisión, expuso que el daño, por cuyos perjuicios se demanda, consiste en el cierre vial que tuvo lugar en la carrera 30 entre calles 65 y 67 (contiguo al establecimiento de comercio de la demandante), con ocasión del inicio de la ampliación vial que se ejecutaba en la zona, circunstancia que hace que el daño sea de ocurrencia instantánea, puesto que se puede identificar en un momento preciso. En este sentido, afirmó que, como dicho cierre vial acaeció el 6 de junio de 2015, la parte actora tenía hasta el 6 de junio de 2017 para presentar su demanda y, como ello ocurrió el 9 de abril de 2018, la acción se ejerció por fuera de término (fls. 261 y 262 C. Ppal).

4. Recurso de apelación.

Oportunamente, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual afirmó que el daño por el cual se demanda no consiste únicamente en el cierre vial de la carrera 30, entre calles 65 y 67, sino también en el ocurrido en la carrera 15 y diagonal 27, también contiguas al establecimiento de comercio de su propiedad, los cuales se prolongaron desde 2015 (cuando iniciaron las obras públicas) hasta el 20 de agosto de 2016 (cuando se abrió el paso vial) como lo demuestran, según ella, los informes periodísticos del diario local. Además, indicó que el cierre de las aludidas vías no fue la única

fuente de daño, toda vez que las labores de construcción de la obra pública también generaron contaminación acústica, visual y espacial, que afectaron el restaurante y se prologaron durante toda la intervención vial, con lo cual, aseguró, resultaba claro que no se trata un daño de ocurrencia instantánea, como lo afirmó el a quo, sino de acaecimiento sucesivo y prolongado en el tiempo, por lo que no hay lugar a declarar la caducidad de la acción (fls. 265 a 273 C. Ppal).

5. Mediante proveído del 22 de agosto de 2018, el Tribunal concedió el recurso en el efecto suspensivo y, en consecuencia, lo remitió a esta Corporación para lo pertinente (fl. 275 C. Ppal).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 6 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la caducidad de la acción y rechazó la demanda, por cuanto la providencia objeto de impugnación es apelable en los términos del numeral 1 del artículo 143 del C.P.A.C.A.1, y el proceso dentro del cual fue proferida ostenta vocación de doble instancia, en los términos del artículo 152 ibídem2.

2. Caducidad.

La caducidad es un fenómeno previsto por el legislador, fundamentado en la seguridad jurídica que debe imperar en el ordenamiento legal, que tiene por finalidad evitar que situaciones frente a las cuales existe controversia permanezcan en el tiempo sin que sean definidas por un juez con competencia para ello. Es la sanción que consagra la ley por la falta de ejercicio oportuno del

derecho de acción, de ahí que, al no ejercerse en los plazos definidos por la ley, no conduzca a otra cosa que a la extinción del derecho a solicitar la resolución de un conflicto ante el poder jurisdiccional de la República3. En los casos en los que se pretende la reparación directa del Estado por un daño derivado de “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya 1 “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda”. 2 Artículo 152 del C.P.A.C.A.: Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

En el presente asunto, la pretensión mayor individualmente considerada, correspondiente al lucro cesante, fue estimada en $473’526.762, suma que supera los 500 SMLMV que exige el numeral 6 del artículo 152 del C.P.A.C.A., para que un proceso como el de la referencia ostente vocación de doble instancia, teniendo en cuenta que el salario mínimo para la época de presentación de la demanda (2018) es de $781.242. 3 “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte

ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; (sic) es lo que se denomina cargas procesales” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, pág. 44). obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, el término de caducidad de dos años que señala la ley (literal i, artículo 164 del C.P.A.C.A.) debe contarse a partir del día siguiente a la causación del mismo o del día siguiente a “ cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. Es preciso advertir que no debe confundirse el daño con los perjuicios que este genera. El primero, al ser “la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu”4, estructura el quebranto de un aspecto de la integridad de un sujeto de derecho; el segundo, en cambio, deviene en el “menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño”5, esto es, la derivación del primero y su manifestación externa en el y/o los sujetos directa e indirectamente afectados, que pueden incrementarse con el transcurrir temporal. En este sentido, comoquiera que el daño es el hecho que genera las aminoraciones subjetivas susceptibles de reparación –de ahí que se erija como el elemento angular de la responsabilidad civil extracontractual, en su acepción original6–, él y no sus consecuencias es lo que marca el momento a partir del cual

debe contarse la caducidad de la acción indemnizatoria. En relación con el tipo de daños que se causan por la ejecución de obras públicas y su incidencia en el cómputo de la caducidad, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “Es claro que una obra pública puede producir perjuicios instantáneos, por ejemplo, el derrumbamiento de un edificio aledaño, como también lo es que puede ser la causa de una cadena de perjuicios prolongada en el tiempo. Vgr. la obra impide el flujo normal de las aguas que pasan por un inmueble o es la causa de las inundaciones periódicas del mismo. En el primer evento (perjuicio instantáneo) el término de caducidad es fácil de detectar: tan pronto se ejecute la obra empezará a correr el término para accionar. Para una mayor certeza la jurisprudencia de la Sala ha señalado como fecha inicial, aquella en la que la obra quedó concluida. En los eventos de 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de diciembre de 1943, citada en las sentencias del Consejo de Estado del 9 de mayo de 2011 (exp. 18.048), del 8 de junio de 2011 (exp. 17.858) y del 10 de noviembre de 2016 (35.710), esta última en la que se funda el apelante. 5 Ibídem. 6 Como se desprende del mandato expreso del artículo 2341 del Código Civil “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización …”. perjuicios prolongados en el tiempo, aunque en la práctica es más difícil detectar la fecha inicial porque puede confundirse el nacimiento del

perjuicio con su agravación posterior, no por eso puede aceptarse que mientras se estén produciendo o agravando los daños seguirá viva la acción, porque esta solución sería la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias por trabajos públicos, y contrariaría el mandato expreso de la ley que es enfática en hablar de dos años ‘contados a partir de la producción del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos’. “Como regla general entonces, podrá sostenerse que en las acciones indemnizatorias por daños de ocurrencia prolongada en el tiempo (periódicos o sucesivos) originados en trabajos públicos en los que la ejecución de la obra pública es la causa eficiente de los mismos, no podrá hacerse caso omiso de la época de ejecución de ésta para hablar sólo de la acción a medida que los daños vayan apareciendo, así su ocurrencia sea posterior a los daños (sic) de construida la obra …”7. De lo anterior se deduce que, cuando una obra pública genera un daño instantáneo (destrucción de un edificio), la caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del mismo, mientras que, cuando la obra pública causa un menoscabo continuado en el tiempo (por ejemplo, el desvío del flujo normal de las aguas aledañas al predio), la caducidad debe contarse a partir de la finalización de la misma, pues, de no ser así, se desconocería la naturaleza de orden público que reviste la caducidad, al permitir su permanencia indeterminada en el tiempo. Ahora, con el propósito de proveer los servicios que la sociedad moderna

demanda, el Estado se ha visto en la necesidad de realizar macro proyectos que satisfagan las necesidades en las formas que se requieren, de ahí que ejecute obras públicas de gran envergadura, que requieren tiempo y porciones de terreno considerables para su construcción; así y para efectos de lo aquí expuesto, cuando una obra de este tipo genera daños, el momento a partir del cual se cuenta la caducidad debe ser más preciso que la simple terminación del proyecto general, pues puede que la intervención o la perturbación de alguno o algunos de los varios predios afectados con la obra pública ya haya finalizado aun cuando esta última no haya terminado por completo. 7 ? Sentencia del 28 de enero de 1994 (exp. 8610). Piénsese, a título de ejemplo, en la construcción o ampliación de un corredor vial entre dos municipios distantes. Es un proyecto que, además de requerir un amplio término para su ejecución, dada la distancia, la topografía, etc., afectará más de un predio a lo largo de su construcción; así, el eventual menoscabo que puedan sufrir los diferentes inmuebles involucrados en el proyecto puede que se genere desde el inicio de la obra o durante su desarrollo y que finalice cuando ésta aún se está ejecutando, caso en el cual la caducidad se contará a partir de la culminación de la afectación particular, lo cual concreta el mandato del artículo 164 del C.P.A.C.A. de computar la caducidad a partir de la producción del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos, lo cual debe entenderse en el sentido de que la caducidad empieza a correr al culminar la

afectación de que se trate. Así las cosas, procede este despacho a analizar la naturaleza del daño por cuyos perjuicios se demanda en este caso, así como el momento de su causación, con el propósito de establecer el instante a partir del cual debe contarse el término de caducidad de la acción.

3. Caso concreto.

El demandante solicita la indemnización de los perjuicios causados “con ocasión de la construcción de la obra cuyo objeto es: AMPLIACIÓN DEL CORREDOR VIAL PRIMARIO BUCARAMANGAFLORIDABLANCA SECTOR PUERTA DEL SOL-PUENTE DE PROVENZA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA” (fl. 6 C. 1). Según su relato (las transcripciones incluyen errores), “en el sitio denominado la Puerta del Sol en la Ciudad de Bucaramanga específicamente en la carrera 30 No 65-08, se encuentra ubicada la Empresa Unipersonal PUERTA DEL SOL E.U. quien presta el servicio de Bar y Restaurante” y a la cual, a partir de “La Ampliación Del Corredor Vial … En El Sector Puerta Del Sol Puente De Provenza Del Municipio De Bucaramanga”, “se le han ocasionados daños y perjuicios … debido no solo al cierre de la vía (carrera 30 entre calles 65 y 67), sino además porque frente al lugar donde está ubicado el restaurante, se intervino la vía, para ampliar la autopista en un tercer carril. Aunado a lo anterior, también se vio afectada gravemente la empresa, con los constantes cierres viales en sentido norte sur por la carrera 27 y diagonal 15, a la altura del sitio denominado la Puerta

del Sol … que son las vías de acceso para poder llegar al restaurante … llegando incluso algunos clientes del restaurante a concluir que el restaurante había sido cerrado” (fl. 2 y 3 C. 1). Lo anterior –dijo (la transcripción incluye errores)– ocasionó “una reducción significativa de las ventas para los años 2015 y 2016, respecto al año anterior 2014, lo que conllevo a que la empresa sufriera unas pérdidas económicas importantes, y que incurriera en unos costos financieros, por los créditos a los que tuvo que recurrir, con el fin de poder cumplir con el pago de empleados y proveedores, de igual forma los daños se ven representados en las utilidades que se dejaron de percibir durante los años 2015 y 2016,, respecto a los años anteriores ... Esta disminución de la clientela se presenta como consecuencia de la construcción de la obra pública contratada por las entidades demandadas … que es la causante de la pérdidas sufridas por la empresa … para los años 2015 y 2016, debido al cierre de de la vía ya mencionada y a los constantes cierres viales en el sector denominado la Puerta del Sol” (fl. 4 C. 1). De lo anterior se puede deducir que el propósito del demandante es la indemnización de los daños que la ejecución de una obra pública le causó a su establecimiento de comercio a través de los cierres de corredores viales contiguos al mismo (carrera 30 entre calles 65 y 67, diagonal 15 y carrera 27). Pues bien, al revisar el acervo documental aportado con la demanda se observa que la obra pública causante del presunto daño es la “AMPLIACION (sic) DEL

CORREDOR VIAL PRIMARIO BUCARAMANGAFLORIDABLANCA SECTOR PUERTA DEL SOL-PUENTE DE PROVENZA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”, la cual constituye el objeto del contrato 2738 de 2014, celebrado en el marco del convenio interadministrativo 5130 de 2013. Así mismo, que dicho proyecto es de tal magnitud que se dividió en varios sectores: “A. Puerta del Sol – Puente K33 (K00+000-K00+600) … B. Puente K33 – Antonia Santos (K00+600-K00+900) … C. Viaducto García Cadena (K00+900K01+200) … D. Diamante II – Estación transferencia Oriental (K01+200-K01+860) … E. Estación Transferencia Oriental – Provenza (K01+860-K02-145) … F.

Puentes: La solución involucra dos (2) puentes … un nuevo viaducto, paralelo al

viaducto García Cadena, y el puente para la prolongación de la Carrera 33 …” (fl. 31 C. 1), lo que lleva a que se tenga que analizar la caducidad desde la finalización de la afectación al predio en particular y no desde la finalización del proyecto general, esto es, de la totalidad de la obra pública. Ahora bien, aun cuando la obra inició el 1° de octubre de 2014, como lo refleja el acta de inicio del contrato 2738 de 2014 (fls. 78 a 80 del C. 1.), el establecimiento de comercio del demandante se comenzó a afectar desde cuando, por motivo de los trabajos públicos, se cerró el tramo vial de la carrera 30 entre calles 65 y 67

colindante con aquél8, es decir, desde el 5 de junio de 2015, como puede deducirse de la respuesta ofrecida por el contratista a cargo de la obra el 30 de junio de 2017, a propósito de una petición informativa del ahora demandante: “… Frente al cierre de la carrera 30 entre calles 65 y 67 se debe indicar que aquella permaneció cerrada catorce (14) meses con 15 días. “… La fecha en la que se dio apertura a la carrera 30 entre calles 65 y 67 corresponde al día 20 de agosto de 2016, en donde se habilitó para la circulación de los vehículos un solo carril con el movimiento de flujo vehicular hacia el costado occidental de la ciudad. El movimiento de flujo vehicular sentido norte – oriente se habilitó el día 14 de abril de 2017” (fl. 88

C. 1).

Y si bien no hay documento en el plenario que acredite la finalización del proyecto general de la obra pública en mención, lo cierto es que la totalidad del cierre vial que afectó el establecimiento de comercio del demandante finalizó el 14 de abril de 2017. Así, está probado que el daño cuya reclamación se demanda inició el 5 de junio de 2015 y cesó el 14 de abril de 2017, razón por la cual el término de caducidad 8 En tanto el establecimiento de comercio está ubicado en la carrera 30 # 65-08, como se hace constar en el certificado de Cámara de Comercio obrante a fls. 17 a 19 C. 1. corrió desde el 15 de abril de 2017 hasta el 15 de abril de 2019. Como la demanda

se interpuso el 9 de abril de 2018, se puede concluir sin hesitación que la misma resulta oportuna. En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE PRIMERO: por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, REVÓCASE el auto del 6 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se declaró la caducidad de la acción y, en consecuencia, se rechazó la demanda de la referencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite de la causa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA