CE-SECCION TERCERA-68001-2331-000-2011-00577-01 (57246)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CANCELACIÓN DE ORDEN DE CAPTURA / DEBER DE COMUNICACIÓN SOBRE VIGENCIA DE ORDEN DE CAPTURA – Omisión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD

[L]la Sala encuentra acreditado que el señor Octavio Núñez Vásquez fue privado de su libertad desde el 19 hasta el 21 de septiembre del 2009, en la Estación de Policía Metropolitana de Cartagena, debido a que la Fiscalía General de la Nación omitió emitir las comunicaciones correspondientes a la cancelación de la orden de captura que pesaba en su contra, en virtud del proceso penal la que fue vinculado por el delito de homicidio agravado y que precluyó desde el 28 de abril del 2009 (…) La Sala advierte que la resolución de preclusión de la investigación adelantada por la Fiscalía en contra del señor Octavio Núñez Vásquez por el delito de homicidio quedó debidamente ejecutoriada el 28 de abril del 2009 y la constancia de los oficios de cancelación de orden de captura enviados a las autoridades de policía judicial fue suscrita el 21 de septiembre del 2009, con ocasión del informe de captura enviado por la Policía Metropolitana de Cartagena. Así las cosas, concluye que la captura del señor Octavio Núñez Vásquez el 19 de septiembre del 2009, ocurrió como consecuencia del defectuoso funcionamiento en la administración de justicia cometido por la Fiscalía

General de la Nación, por la omisión del deber de comunicar a las autoridades de policía la pérdida de la vigencia de la orden de captura emitida en contra del accionante, en virtud de la preclusión de la investigación a su favor. Por lo anterior, la entidad demandada Nación-Fiscalía General de la Nación tiene el deber de resarcir los perjuicios que se hubieren causado con ocasión de la privación de la libertad del señor Núñez Vásquez, desde el 19 hasta el 21 de septiembre del 2009, debido a que la parte actora no tenía el deber jurídico de soportarlos, puesto que la investigación penal que sustentaba la orden de captura se encontraba precluída y, para el momento de la captura, había transcurrido más de los 5 días señalados en la norma para emitir la respectivas comunicaciones de cancelación. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación esta se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto y su representación compete al señor Fiscal, no a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, por cuanto se encuentra demostrado que la Fiscalía General de la Nación fue el organismo que adelantó las investigaciones y solicitó la imposición de medidas de aseguramiento en contra de Octavio Rafael Núñez.

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEBERES DE LOS SERVIDORES JUDICIALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

La normativa penal vigente al momento de los hechos, Ley 600 del 2000, señala, en el artículo 143, que un servidor judicial incurre en una falta a sus deberes cuando: no da “aviso a las autoridades correspondientes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición o cancelación de las órdenes de captura, imposición o revocatoria de la medida de aseguramiento”. Así mismo, el artículo 350 de la referida normativa penal indica: La orden de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura (…) De igual forma debe darse la comunicación cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para así descargarla de los archivos de cada organismo.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULOS 143 Y 350

PERJUICIOS MORALES - Tasación Octavio Rafael Núñez Vásquez estuvo privado de la libertad 3 días, entre el 19 de y el 21 de septiembre del 2009, por tanto, la Sala establecerá los montos de indemnización correspondientes (…) Le corresponde a Octavio Rafael Núñez Vásquez y a su núcleo familiar en primer grado de consanguinidad (madre e hijos), la suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior teniendo en cuenta que la afectación moral producida con el daño se prueba con la simple acreditación del parentesco, en virtud de la presunción jurisprudencial fundada en las reglas de la experiencia. PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE - Liquidación Como prueba del lucro cesante, la parte actora aportó la certificación laboral expedida por el área de recursos humanos de la oficina del arquitecto Hernando Rojas Huerta, en

la que se indica que el señor Octavio Rafael Núñez Vásquez laboró en dicha empresa como oficial de construcción, desde el 19 de julio hasta el 19 de septiembre del 2009, con una asignación mensual del $1.500.000. Así las cosas, la Sala realizará la liquidación del lucro cesante tendrá como base dicha suma.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-2331-000-2011-00577-01(57246)

Actor: OCTAVIO RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (01/84) Tema: Falla del servicio Subtema 1: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia Subtema 2: Omisión en deber de comunicación de la cancelación de la orden de captura Sentencia Sentencia modifica La Subsección procede a conocer el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 26 de junio del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Octavio Rafael Núñez Vásquez fue privado de la libertad en tres oportunidades. La acción de reparación directa por los perjuicios ocasionados con la

primera privación de la libertad no fue interpuesta a tiempo, por lo que operó el fenómeno de la caducidad. La segunda privación de la libertad ocurrió como consecuencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la omisión, por parte de los agentes judiciales, del deber de informar a las autoridades de policía sobre la cancelación de una orden de captura, por preclusión de la investigación. El señor Octavio Rafael Núñez Vásquez fue retenido por la Policía Nacional durante 3 días, mientras la Fiscalía emitía la respectiva comunicación sobre la pérdida de vigencia de la orden de captura. Las pretensiones fundadas en una tercera privación de la libertad fueron negadas por el a quo, puesto que consideró que no se acreditó la antijuridicidad del daño alegado, debido a que, si bien se acreditó la imposición y posterior revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, no se encuentra demostrado si el proceso penal finalizó con absolución o preclusión de la investigación. Por lo anterior, no procede el estudio de las pretensiones denegadas por el a quo, puesto que la ley impide hacer más gravosa la situación de la entidad condenada, cuando se surte el grado jurisdiccional de consulta.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito presentado el 23 de junio del 2011, Octavio Rafael Núñez Gómez, Sandra Patricia Orozco Meléndez, David María Muñoz Ortiz, Marlene Mercedes Núñez Gómez e Ismelda Vásquez Pabuena, en nombre propio y representación de los mejores

Royman y Yeison David Núñez Vásquez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación–Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama-Judicial por los perjuicios morales y materiales que les fueron ocasionados con las privaciones injustas de la libertad que sufrió Octavio Rafael Núñez Gómez, desde el 17 de febrero de 2008 hasta el 26 de abril del 2009; desde el 19 al 21 de septiembre del 2009 y desde el 28 de julio del 2010 hasta el 24 de diciembre del 2010. En consecuencia, los demandantes solicitaron el pago de las siguientes sumas, como indemnización de perjuicios. Por la privación de la libertad ocurrida entre el 17 de febrero de 2008 y el 26 de abril del 2009: - 100 s.m.l.m.v a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por perjuicios morales. - $17.160.000 por concepto de lucro cesante. - $5.000.000 por concepto de daño emergente. - $36.660.00 por concepto de lucro cesante a favor de la compañera e hijos del demandante, puesto que dejaron de percibir la ayuda económica de su padre. - 100 s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por daño a la vida de relación. Por la privación de la libertad ocurrida entre el 19 y el 21 de septiembre del 2009: - 20 s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por

perjuicios morales. - $150.000 por concepto de daño emergente por los tres días de que el demandante dejó de laborar (sic). - $10.500.000 por concepto de lucro cesante, debido a que la captura le impidió ser contratado nuevamente. - $10.200.000 por concepto de lucro cesante a favor de la compañera e hijos del demandante, puesto que dejaron de percibir la ayuda económica de su padre. - 20 s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por daño a la vida de relación. Por la privación de la libertad ocurrida entre el 28 de julio y el 24 de diciembre del 2010: - 100 s.m.l.m.v a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por perjuicios morales. - $14.600.000 por concepto de lucro cesante por el tiempo de privación de la libertad. - $5.000.000 por concepto de daño emergente. - $12.000.00 por concepto de lucro cesante hasta la fecha de presentación de la demanda. - 100 s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por daño a la vida de relación. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos:  El 13 de julio del 2004, el señor Octavio Rafael Núñez Gómez fue capturado por el delito de concierto para delinquir. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga asumió el caso, en el cual el sindicado asumió la responsabilidad del delito endilgado, por lo que fue condenado. El señor Núñez Gómez pagó su pena hasta

el 2 de octubre del 2007.  El 17 de febrero del 2008, el señor Octavio Rafael Núñez Gómez fue detenido, en virtud de la orden de captura proferida por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga, por los delitos de concierto para delinquir, hurto de combustible y homicidio agravado. Este último, por la muerte del señor Libardo García Granados.  El 2 de abril del 2009, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga revocó la medida de aseguramiento y precluyó la investigación a favor de Octavio Rafael Núñez. Esta providencia cobró ejecutoria el 28 de abril del 2009.  El 19 de septiembre del 2009, el señor Octavio Rafael Núñez fue capturado por la Policía Metropolitana de Cartagena, debido a que la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga incumplió con su deber de librar las comunicaciones pertinentes sobre la cancelación de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra. La respectiva cancelación se dio el 21 de septiembre del 2009.  El 28 de julio del 2010, la Policía Metropolitana de Barranquilla detuvo al señor Octavio Rafael Núñez, en virtud de la investigación iniciada el 9 de junio del 2004, por la Unidad Nacional de DDHH Y DIH de la Fiscalía, por los delitos de concierto para delinquir, hurto, porte ilegal de armas, desplazamiento forzado de personas, tortura en persona

protegida y homicidio agravado, por la muerte de Miguel Jiménez Villamizar, Rubén Darío Cabrales Montoya, Samir Antonio Pérez Castañeda, entre otros.  El 9 de agosto del 2010, la Fiscalía encargada resolvió la situación jurídica del capturado con imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad.  El 24 de diciembre del 2010, la Fiscalía 27 de DDHH y DIH revocó la medida de aseguramiento y expidió la respectiva boleta de libertad a favor del señor Núñez Vásquez. La parte actora considera que la privación de la libertad del 17 de febrero del 2008 ocurrió en virtud de la declaración de un desmovilizado, quien manifestó que el homicidio del señor Libardo García había sido cometido por alias “el costeño”, por lo que la Fiscalía lo relacionó con el accionante, sin tener en cuenta que las características físicas descritas por el declarante no coincidían con las del privado de la libertad. Así mismo, aseguró que la detención durante 3 días, ocurrida el 19 de septiembre del 2009, obedeció a un error de la Fiscalía por falta de comunicación de la cancelación de la orden de captura, lo cual provocó que el actor perdiera su empleo como oficial de construcción. También, aseguró que durante la indagatoria de la investigación adelantada por la Unidad de DDHH Y DIH, el capturado fue interrogado por el homicidio del Libardo García, por el cual ya había sido investigado, lo que denota el ensañamiento en contra del demandante, por parte del ente investigador. Finalmente, la parte actora alegó que la Fiscalía de DDHH y DIH tuvo conocimiento de

las anteriores investigaciones y, sin embargo, no tuvo en cuenta que el señor Núñez Vásquez ya había sido condenado por el delito de concierto para delinquir para volverlo a investigar por el mismo delito. 1.2. Trámite procesal La demanda presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 11 de agosto del 2011, en la cual se ordenó la notificación de la admisión de la demanda a las entidades demandadas y la fijación en lista1. Surtidas las notificaciones correspondientes, y vencido el término de fijación en lista, las entidades demandadas, Nación-Fiscalía General Nación y Nación–Rama Judicial no contestaron la demanda2. Agotado el periodo probatorio, por auto del 13 de mayo del 2015, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, término en que la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda3. La Nación-Rama Judicial se refirió en sus alegatos de conclusión, de manera general, a la falta de legitimación en la causa de la entidad, por cuanto la Fiscalía General del Nación cuenta con autonomía para ejercer su propia representación. Sin embargo, al referirse al caso específico mencionó el proceso seguido en contra de una persona totalmente ajena al presente proceso4. 1.3. La sentencia objeto de consulta El 26 de junio del 2015, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, consideró que existió una indebida acumulación de pretensiones, por

cuanto estas no comparten la misma causa, pues el daño proviene de procesos penales distintos; y, además, el tribunal no es competente para conocer el proceso iniciado en virtud de la privación de la libertad ocurrida en otra jurisdicción, por el factor de competencia territorial. Sin embargo, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, teniendo en cuenta que las partes no impugnaron el auto de admisión de la demanda para alegar la falta de competencia por el factor territorial, por lo que esta irregularidad quedó saneada, el tribunal procedió a conocer el fondo de las pretensiones. El a quo encontró demostrado que el señor Octavio Rafael Núñez Gómez fue privado de la libertad desde el 17 de febrero del 2008 hasta el 16 de abril del 2009, por el homicidio del señor Libardo García, y que, posteriormente, la Fiscalía Quinta delegada ante los Jueces del Circuito Especializado de Bucaramanga precluyó la investigación. Además, advirtió que el 19 de septiembre del 2009 el señor Núñez Gómez fue capturado nuevamente debido a que la cancelación de la orden de captura no había sido debidamente comunicada. Así, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, el Tribunal consideró que el accionante no se encontraba en el deber de soportar la privación de su libertad, por lo que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por el daño causado a raíz de esta. No obstante, respecto de la privación de la libertad ocurrida entre el 28 de julio y el 24 de diciembre del 2010, con ocasión de la investigación adelantada por la Fiscalía 27

adscrita a la Unidad de DDHH y DIH, por los delitos de concierto para delinquir y 1 F. 339, c. 1a. 2 F. 348-352, c. 1a. 3 F. 435-442, c. 1a. 4 F. 443-446. c. 1a. homicidio agravado, el tribunal consideró que no se encuentra configurado el daño, puesto que, si bien la medida de aseguramiento fue revocada, no se evidenció si el proceso penal culminó con absolución o preclusión a favor del investigado. Como indemnización de perjuicios por el daño antijurídico que se encontró acreditado, el a quo reconoció, a cada uno de los demandantes, las sumas equivalentes a 90 s.m.l.m.v. y 15 s.m.l.m.v., por concepto de perjuicio moral, por cada una de las privaciones de la libertad que padeció el accionante. Así mismo, ordenó el pago de $11.863.328, como indemnización de lucro cesante. Por el periodo comprendido entre el 17 de febrero del 2008 hasta el 16 de abril del 2009, realizó la liquidación con base en el salario mínimo, debido a que la certificación laboral aportada da cuenta de que, para el momento de la captura, no se encuentra vinculado a la empresa. Por la privación de la libertad ocurrida entre el 19 y el 21 de septiembre del 2009, liquidó con base en la certificación laboral que indicó que el accionante devengaba un salario de $1.500.000, de acuerdo con la certificación laboral allegada al proceso. Respecto del daño emergente, anotó que no se encontró acreditado en el proceso.

El tribunal denegó las pretensiones respecto de los demandantes David María Muñoz Ortiz e Ismelda Vásquez Pabuena, por cuanto no se acreditó su parentesco y relación civil con el afectado directo con la privación de la libertad; y no se pronunció sobre la demandante Sandra Patricia Orozco Meléndez. Las pretensiones respecto de la Nación-Rama Judicial fueron desestimadas, debido a que dicha entidad no intervino en la producción del daño, puesto que no efectuó ninguna actuación en los procesos penales a los que fue vinculado el accionante. El edicto de notificación de la sentencia fue desfijado el 23 de julio del 2015, sin que las partes interpusieran recurso de apelación5. 1.4. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 29 de junio del 2016, el Consejo de Estado resolvió darle trámite al grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de primera instancia, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto6. La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión7 en los que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Lo anterior, debido a que la privación de la libertad del señor Núñez Vásquez ocurrió como consecuencia de los indicios graves que pesaban en su contra, por lo que la Fiscalía no incurrió en un error judicial al imponer la medida de aseguramiento, pues su actuación se ciñó a sus funciones legales y constitucionales. La parte demandante, en esta oportunidad procesal, solicitó la confirmación de la

sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que esgrimió en el escrito de la demanda8. El Ministerio Público conceptuó que en el presente caso se configura la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad que soportó el señor Núñez Vásquez, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. Respecto de la indemnización de 5 F. 482, c. ppal. 6 F. 491, c. ppal. 7 F. 493 a 498, c. ppal. 8 F. 416 a 419, c. ppal. perjuicios, consideró que no debe contarse de manera separada el tiempo de la medida de aseguramiento y los 3 días en que el accionante fue capturado por la policía, sino que estos últimos deben sumarse al tiempo de la privación de la libertad anterior. Finalmente, consideró que la indemnización de perjuicios materiales debe ser confirmada9.

II. CONSIDERACIONES

2. Presupuestos procesales 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente asunto, en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que la cuantía de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia supera 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes10, suma señalada por la norma para la procedencia de la consulta, cuando ninguna de las partes interpone recurso de apelación, como ocurrió en el presente caso.

El grado jurisdiccional de consulta faculta al ad quem para revisar íntegramente el proceso de manera oficiosa. Por lo anterior, esta Corporación podrá confirmar, revocar

o modificar el fallo proferido por el tribunal a quo, en tanto dicha decisión no resulte desfavorable para la entidad demandada. 2.2. Vigencia de la acción En el presente caso, la parte actora reclama la indemnización de los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad del señor Octavio Rafael Núñez, lo cual ocurrió en tres oportunidades y cada una por razones distintas. La primera captura ocurrió en virtud de la medida de aseguramiento impuesta mediante resolución del 21 de febrero del 2008 proferida por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga en contra del señor Núñez Vásquez, por el delito de homicidio agravado11. La parte actora considera que el señor Octavio Núñez Vásquez no tenía el deber de soportar esta privación de la libertad, por cuanto el 2 de abril del 2009, la Fiscalía Quinta Delegada ante los jueces penales del circuito de Bucaramanga resolvió revocar la medida de aseguramiento y profirió resolución de preclusión de la investigación a favor del sindicado. La segunda captura ocurrió el 19 de septiembre del 2009, en la Ciudad de Cartagena, debido a que miembros de la Policía Metropolitana advirtieron que la base de datos registraba una orden de captura vigente en contra del señor Octavio Núñez, en virtud del proceso n.° 206950 adelantado en su contra por el delito de homicidio agravado. 9 F. 530 a 537, c. ppal. 10 El Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia expedida el 26 de junio del 2015, condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación al pago de la suma equivalente a 90 y 15

s.m.l.m.v., para cada uno de los cuatro demandantes, lo cual supera los 300 s.m.l.m.v exigidos por la norma, para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. 11 F. 580, c. 1. El 21 de septiembre del 2009, la Fiscalía Quinta Delegada ante los jueces penales del circuito de Bucaramanga le solicitó a la Policía Metropolitana de Cartagena la libertad inmediata del capturado, puesto que la investigación en su contra se encontraba precluida desde el 2 de abril del 2009. La tercera captura, ocurrió entre el 28 de julio y el 24 de diciembre del 2010, en virtud del proceso penal adelantado por la Unidad Nación de DDHH y DIH de la Fiscalía General de la Nación, en contra del accionante, por el delito de concierto para delinquir y homicidio agravado. Teniendo en cuenta que cada una de las privaciones de la libertad que soportó el señor Octavio Núñez constituyen un daño independiente, la Sala procederá a analizar el término de caducidad para cada una de ellas de manera separada. En cuanto a la privación de la libertad ocurrida como consecuencia de la investigación n.° 206950, adelantada por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga en contra del señor Núñez Vásquez, por el delito de homicidio agravado, la Sala advierte que la investigación concluyó con resolución de preclusión proferida a favor del sindicado el 2 de abril del 2009, y que, según la constancia que obra a folio 716, del

cuaderno 3 del expediente, quedó debidamente ejecutoriada el 28 de abril del 200912. La figura de la caducidad está consagrada en el ordenamiento jurídico como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. Para el efecto, la ley establece, de manera taxativa, el término con el cual los administrados cuentan para ejercer la acción. La consecuencia de iniciar el litigio por fuera del lapso establecido por la ley es que el interesado perderá la posibilidad de elevar sus pretensiones ante la administración de justicia. El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo instituye un término de dos años para que la acción de reparación directa sea impetrada. Este término se cuenta a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño. Ahora bien, en los eventos de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado o le pone fin al proceso penal13, debido a que es hasta este momento en que se tiene certeza sobre la ilegalidad o injusticia de la medida de restricción de la libertad14. 12 F. 716, C. 3. 13 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 “En ese contexto, en los eventos en que el perjuicio se deriva de la privación injusta de la

libertad, lo cierto es que el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente; lo anterior, dado que es a partir del momento en que se califica dicha limitación como injusta o ilegal que la persona detenida tiene pleno conocimiento del daño que se le ha ocasionado y, por consiguiente, puede acudir al aparato jurisdiccional en procura de que dicho detrimento sea resarcido. Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad -y por ende, declaró la ilegalidad de la medidano haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias” (Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, En el caso concreto, la Sala advierte que la sentencia que declaró la extinción de la acción penal quedó ejecutoriada el 28 de abril del 2009, la parte actora presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 22 de julio del 2011 y la demanda de reparación directa el 23 de julio del 2011, cuando ya se encontraba vencido el término de dos años otorgado por la ley, para la vigencia de dicha acción. Por lo anterior, la Sala declarará la caducidad de la acción para la reclamación de los perjuicios causados por la privación de la libertad ocurrida entre el 21 de febrero del

2008 y el 2 de abril del 2009. Ahora bien, en lo que respecta a la privación de la libertad ocurrida el 19 de septiembre del 2009, la Sala observa que esta, si bien deviene de la misma investigación penal n.° 206950, adelantada por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga en contra del señor Núñez Vásquez, por el delito de homicidio agravado, ocurrió como consecuencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, puesto que, una vez ejecutoriada la resolución de preclusión a favor del sindicado, proferida el 2 de abril del 2009, la orden de captura siguió vigente, hasta el 21 de septiembre del 2009. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el origen del daño es distinto, el término de caducidad se contará a partir de su ocurrencia, es decir, a partir del 21 de septiembre del 2009, fecha en la que la Fiscalía informó la cancelación de la orden de captura y ordenó la libertad del señor Núñez Vásquez. Por ende, la Sala encuentra que la acción de reparación directa incoada por los perjuicios causados como consecuencia de la privación de la libertad del señor Núñez Vásquez, entre el 19 y el 21 de septiembre del 2009, estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que la comunicación de la cancelación de la captura fue proferida el 21 de septiembre del 2009, y la demanda fue presentada el 23 de junio del 2011, es decir dentro del término de dos años previsto

en el artículo 136 del C.C.A. En cuanto a la privación de la libertad ocurrida entre el 28 de julio y el 24 de diciembre del 2010, en virtud del proceso penal adelantado por la Unidad Nación de DDHH y DIH de la Fiscalía General de la Nación, en contra del accionante, por el delito de concierto para delinquir y homicidio agravado, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones relacionadas con este daño, por cuanto consideró que la parte actora no acreditó la antijuridicidad de este, en tanto no demostró que el proceso penal hubiera finalizado con una providencia judicial de preclusión o absolución. La Sala, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 184 del CCA, el grado jurisdiccional de consulta se surte en lo favorable a la entidad pública, no estudiará lo referente a la privación de la libertad ocurrida con ocasión de la investigación adelantada por la Unidad Nación de DDHH y DIH de la Fiscalía General de la Nación, puesto que hacerlo desmejoraría la condición de la entidad. 2.3. Legitimación en la causa El señor Octavio Rafael Núñez Vásquez se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el afectado directo con la privación de la libertad. Adicionalmente, están legitimados quienes acudieron al proceso como afectados por el daño. En efecto, se demostró que Octavio Rafa