CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-1995-05072-01(17720)-2009

LEGITIMACION EN LA CAUSA - Naturaleza jurídica / LEGITIMACION EN LA CAUSA - Legitimación de hecho y material / LEGITIMACION EN LA CAUSA

DE HECHO - Concepto / LEGITIMACION EN LA CAUSA MATERIALConcepto.

Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. Toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes

participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra. En consonancia con lo anterior, se ha indicado que la falta de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de “… una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre legitimación en la causa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, rad. 13356, del 15 de junio de 2000, rad. 10171, del 31 de octubre de 2007, rad. 13.503, del 17 de junio de 2004, MP. María Elena Giraldo Gómez, rad. 76001-23-31-000-1993-009001(14452) y 1 de marzo de 2006, MP. Alier E. Hernández Enríquez, rad. 13764.

CARGA DE LA PRUEBA - Naturaleza / CARGA DE LA PRUEBA - Regla de conducta del juez / CARGA DE LA PRUEBA - Principio de autorresponsabilidad El concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber

acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. En los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de octubre de 1976, MP. Jorge Valencia Arango; del 30 de junio de 1990, rad. 3510, MP. Antonio J. Irisarri Restrepo y del 16 de 2007,

MP. Ruth Stella Correa Palacio; rad. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG). DERECHOS REALES - Prueba. Título y modo / PROPIEDAD DE INMUEBLEPrueba. Título y modo / BIEN INMUEBLE - Propiedad. Falta de acreditación En el presente caso la parte actora tenía la carga de acreditar, en primer término,

el daño que le fue irrogado; a tal efecto, teniendo en cuenta que el accionante invocó la condición de propietario del predio que se vio afectado por la irrupción de las aguas debido a la alegada omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de las entidades demandadas, debía demostrar tal calidad de la manera que lo exige el ordenamiento jurídico, vale decir, tomando en consideración que la propiedad o la realización de cualquier negocio jurídico que afecte un derecho real respecto de un bien inmueble solamente puede probarse con la acreditación tanto del título (contrato o el que haga sus veces, en el presente caso, la resolución administrativa que dio lugar a la apertura del folio de matrícula inmobiliaria aportado con la demanda y referido en apartado precedente) como del modo (tradición tabular) del cual se deriva la calidad de propietario, usufructuario, acreedor pignoraticio, etcétera; las normas que expresamente establecen una tarifa legal de prueba en esta materia —artículos 43 y 44 del Decreto-ley 1250 de 1970— excluyen la posibilidad de que las anteriores circunstancias puedan acreditarse mediante la sola aportación de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o la del sólo certificado de registro. La plena identificación del predio, la certeza en punto de su ubicación, de sus límites y de sus linderos, además de lo anterior, resulta trascendental en el sub judice comoquiera que el propio extremo activo de la litis reconoce que el supuestamente afectado se trata de un lugar contiguo al mar, luego resulta insoslayable constatar que no se ha transgredido

por el accionante alguna de las disposiciones que regulan la naturaleza jurídica, el destino y las limitaciones que en cuanto a su utilización establece el ordenamiento jurídico para las playas, en tanto que bienes de uso público, pues bien sabido es que para que resulte admisible la existencia de daño reparable, éste debe provenir de la lesión a una situación lícita. Y es que en el ordenamiento jurídico colombiano no hay lugar a la menor hesitación en el sentido de que las playas marinas son de propiedad del Estado, razón por la cual cualquier construcción en ellas debe tener un permiso especial que nunca confiere propiedad, según lo establece el artículo 679 del Código Civil. Todo lo expuesto pone de presente la trascendencia que reviste, en el presente asunto, contar con absoluta claridad en punto de la identificación del predio cuya afectación se alega por los accionantes, identificación que en manera alguna está demostrada a través de pruebas idóneas al efecto; ello conduce a concluir que la parte actora no acreditó la condición que invocó en la demanda para formular las pretensiones que en ella se incluyen y, consecuencialmente, que no demostró tener legitimación en la causa, presupuesto necesario, según se explicó, para proferir sentencia de mérito favorable a las anotadas pretensiones; o, desde otra perspectiva, no se ha demostrado la ocurrencia del daño cuya reparación se depreca, de suerte que se echa en falta dicho elemento indefectible a efecto de estructurar una declaratoria de responsabilidad patrimonial en contra de los demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., febrero cuatro (04) de dos mil diez (2010) Radicación número: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720)

Actor: ULISES MANUEL JULIO FRANCO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU Y OTROS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Sucre, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: «PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por los representantes de la Nación-Ministerio de Defensa y del Departamento de Sucre, con respecto a dichas entidades.

SEGUNDO. Niéganse las súplicas de la demanda. TERCERO. Una vez ejecutoriada archívese el proceso» (mayúsculas y negrillas en el texto original).

1. ANTECEDENTES. 1.1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 1.997 ante el Tribunal Administrativo de Sucre (fls. 1-27, c. 1), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo ─C.C.A.─, los ciudadanos Ulises Manuel Julio Franco, quien obra en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Lina María y Elizabeth Julio Montes; Jorge, Manuel y Yaneth Julio Montes y Elida

Montes Anaya, instauraron demanda encaminada a que se declarara a la Nación - Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR), al municipio de Santiago de Tolú y al Departamento de Sucre, responsable de los perjuicios ocasionados a los accionantes como consecuencia de las circunstancias que, dado lo confuso de la redacción del libelo introductorio de la litis, la Sala prefiere transcribir antes que sintetizar: “… por la acción y omisión de los funcionarios de las entidades demandadas con el accionar de sus conductas omisivas y negligentes, le han causado daños morales y daños materiales, lucro cesante como consecuencia de la omisión por parte de las entidades demandadas, muy a pesar que el actor ULISES JULIO FRANCO, presentara una acción de tutela con el fin de que se le tutelara el derecho de propiedad, como efectivamente se tuteló mediante providencia de fecha julio 27 de 1993, quedando ejecutoriada el 31 de enero de 1994, por la Corte Constitucional; la propiedad tutelada es el predio denominado VILLA YANETH, donde tiene un establecimiento comercial, ubicado en el Golfo de Morrosquillo, municipio de Santiago de Tolú (Sucre), más exactamente el predio denominado la Perdiz Palo Blanco, donde el mar ha desaparecido la carretera vieja de Tolú a Coveñas y hasta el punto que ha llegado a destruirle y desaparecer el predio de los actores” (fls. 1-2, c. 1). A título de indemnización se reclama, por concepto de perjuicios morales,

el pago del equivalente en pesos, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; por concepto de daños patrimoniales, se deprecó el pago, en favor de los accionantes, de los honorarios del profesional del derecho al cual se encomendó la tarea de promover el presente pleito y el pago del equivalente a cuatro mil gramos de oro por concepto de “los daños materiales que le han causado, ya que los demandantes de este predio o establecimiento comercial sacaban el sustento de ellos y de sus familias, que en estos actuales momentos no lo han podido devengar, debido a la destrucción y taponamiento de la carretera vieja que va de Tolú a Coveñas” y, finalmente, “el lucro cesante que le ha causado éstos perjuicios que se tasan en dos mil gramos de oro fino para cada uno, que se determinarán mediante peritos expertos en la materia…” (fl. 2, c. 1). 1.2. Los hechos. Los extensos presupuestos fácticos de la demanda, por las mismas razones antes anotadas, serán transcritos en sus principales apartes y no resumidos, a fin de no alterar, en sentido alguno, el relato efectuado por el apoderado de la parte actora: “1. El señor ULISES JULIO FRANCO, es propietario poseedor durante más de 20 años de un globo de terreno en extensión aprox (sic) de 5 hectáreas, ubicada en el sector de Palo Blanco jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú, con su frente Norte con la playa y el Mar Caribe y la carretera antigua de por medio que conduce de Tolú a Coveñas. A partir de julio de 1994 hasta la

fecha a (sic) recibido los perjuicios más grandes por la destrucción total de la carretera vieja de Tolú a Coveñas.

2. El actor el señor ULISES JULIO FRANCO, construyó y financió con su peculio económico 10 cabañas, con servicio de paseo a los turistas a visitar las islas de San Bernardo, su establecimiento comercial se denomina VILLA YANETH. Como consecuencias de la construcción del muelle de TOLCEMENENTO S.A., ubicado a 800 mts. de la propiedad y el continuo y permanente dragado a orillas de la playa con el objeto de ingresar barcos de alto calado, la carretera que conduce a el establecimiento desapareció lo que originó la ruina y la desolación de este sector turístico …

3. La propiedad y posesión de mi poderdante señor ULISES JULIO FRANCO, se encuentra amparada legal y constitucionalmente por la ley 137 de 1959, art 7 que estableció que las propiedades ubicadas entre la carretera frente al mar que une a las mismas poblaciones son terrenos URBANOS

TURÍSTICOS.

Que conforme a la calidad que le otorgó la ley a éstos predios en lo concerniente al turismo (DIMAR) DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA, está en la obligación de actuar en forma inmediata, por grave y notaria (sic) negligencia no lo hizo; permitiendo de esta manera que se produjera el daño y la consiguiente destrucción de la carretera y parte del predio, trayendo como consecuencia perjuicios morales y materiales y por lo consiguiente el lucro cesante, a una propiedad amparados en

los derechos fundamentales de la Constitución Nacional.

4. En repetidas ocasiones y cada vez, en cualquier época y tiempo que no transcurre un intervalo de tiempo de cada tres (3) a seis (6) meses encaya (sic) un barco de TOLCEMENTO S.A., la mencionada compañía realiza dragados en forma profunda a lado y lado del barco a efecto de desencallarlo, lo que en forma irreversible originó que la extensa playa blanca de arena hubiese desaparecido en forma total, con la complacencia y la omisión de las autoridades competentes, como lo es (La Dimar) DIRECCIÓN

GENERAL MARITIMA PORTUARIA, el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ (Sucre) y la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, que no cumplieron su misión y función atribuida por el ordenamiento legal y constitucional; y no brindaron protección a los ciudadanos y a los actores (…) que ha hecho y han agotado todas las vías para que los oigan hasta el punto de presentar una acción de tutela y las autoridades a pesar que se le han requerido con la misma autoridad y con la sentencia, han hecho caso omiso a la solución del problema, causando así los daños que ya hemos enunciado…

5. El predio donde queda ubicado la propiedad de los actores, hace cinco (5) o más años tenían en todo el frente 80 a 100 mts de playa y palmas de coco, lo que como consecuencia del dragado continuo de los últimos años por parte de la empresa TOLCEMENTO S.A., fue desapareciendo la playa por el acoso continuo del mar.

Las entidades demandadas como lo es (La Dimar) DIRECCION

GENERAL MARITIMA Y PORTUARIA, la ALCALDIA DE SANTIAGO DE TOLU (Sucre), no debieron autorizar primero la construcción de ese muelle en el sector, que fue declarado un sector netamente turístico; segundo no se le debió otorgar permiso, licencia, ni autorización para que realizaran dragado en ese sector, que le han causado tanto a daño a los moradores de ese sector. (La Dimar), la ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU (Sucre) y la GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, debió autorizar y ordenar en forma inmediata la construcción de espolones, que al menos provisionalmente evitaran los daños que le han ocasionado no solamente a los actores; sino a toda una comunidad, teniendo en cuenta que dichas instituciones o entidades son las encargadas de proteger y conservar las playas y mares… (…) Señores Magistrados, observen que ésta Institución del orden nacional y adscrita al Ministerio de la Defensa [la DIMAR], se le comunicó tanto por el Juzgado segundo civil del circuito, como la Corte Constitucional que realizara estudios, trasara (sic) políticas para evitar que el mar siguiera causando daños a los ciudadanos y comunidad de Palo Blanco entre Tolú y Coveñas, y estos funcionarios de la Capitanía de Puertos no han realizado hasta estos actuales momentos las obras y los estudios correspondientes, que le fueron ordenados en una decisión judicial, como lo es la acción de tutela, donde tutelaron el Derecho de la Propiedad al actor señor ULISES MANUEL JULIO FRANCO. (…)

En cuanto consierne (sic) a las otras dos instituciones demandadas, su responsabilidad consiste también en la falla en la prestación del servicio en que han ocurrido (sic) como lo es el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ (Sucre), ya que esta ALCALDIA es la encargada de suministrar los dineros y presupuesto para la ejecución de obras y así poder evitar que se siga viviendo con este gravísimo problema que viva la comunidad de Palo Blanco, la Perdiz, que es jurisdicción de este municipio (…) y es por ello que los habitantes de este sector se encuentran afectados por los daños que le han ocasionado el mar, como consecuencia de la negligencia y culpa de la primera autoridad del municipio (…) la justicia a través de una acción de tutela, que se instauró en el juzgado segundo civil del circuito de Sincelejo (Sucre) ordenó tutelar el derecho a la propiedad al señor ULISES JULIO FRANCO, por los hechos que hemos narrado aquí y ordenó que el municipio de Tolú la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, incluyeron en la vigencia presupuestal de 1994 1995, de ambos presupuestos partidas para realizar las obras que se requieren con carácter urgente para evitar que se siga presentando más daño a la comunidad de Palo Blanco, y al actor que se encuentra afectado ya en estos momentos, porque la Alcaldía, ni la Dimar, ni la Gobernación del Departamento de Sucre, no han tomado carta en el asunto a pesar de que es una orden judicial… (…)

6. La posesión y propiedad del predio ubicado en Palo Blanco sector del municipio de Tolú, se encuentra acreditada mediante

escritura pública N° 116 de fecha 4 de julio de 1972 de la notaría única del Circuito de Tolú (Sucre) debidamente inscrita en el círculo de Registro correspondiente bajo la matrícula inmobiliaria N° 1370 libro 2 tomo 2 folio 340 a 341 partida 379 con fecha julio 14 de 1972…“(mayúsculas y subrayas en el texto original; fls. 3-8, c.1). 1.3. Contestación de la demanda y trámite en primera instancia. La demanda fue contestada por el Ministerio de la Defensa Nacional, por el departamento de Sucre y por la Dirección General Marítima (DIMAR). El apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, al contestar la demanda (fls. 54-55, c. 1) manifestó su oposición a las pretensiones de la misma, por considerar que éstas carecen de fundamentos legales y de respaldo probatorio; de todas formas, señaló que, en caso de accederse al petitum de los accionantes, no debería resultar procedente una condena por concepto de perjuicios morales, comoquiera que éstos derivan del dolor propio de las relaciones afectivas entre personas, el cual resulta extraño a los vínculos existentes entre individuos y objetos materiales; finamente, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por la parte pasiva”, con fundamento en que la DIMAR es un organismo adscrito a la Armada Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, por manera que el Ministerio de Defensa no se encuentra llamado a resistir las pretensiones formuladas en contra de aquélla

entidad. El Departamento de Sucre, a su turno, al contestar la demanda igualmente se opuso a las pretensiones elevadas en ella, pues adujo que el predio que según los actores se habría visto afectado en el presente asunto, se encuentra ubicado en zona de playas marítimas, las cuales son bienes de uso público al tenor de lo normado por los artículos 674 y 679 del Código Civil ─C.C.─; además, llevar a cabo tareas de control, vigilancia y seguridad en relación con tales áreas ─indicó el apoderado de la citada entidad territorial─ corresponde a la DIMAR, razón por la cual el Departamento carece de legitimación en la causa por pasiva dentro del sub júdice (fls. 60-64; c. 1). La Dirección General Marítima (DIMAR), a través de apoderado, también contestó el libelo introductorio del proceso, negó la mayor parte de los hechos en él referidos, solicitó que se probaran los demás y se opuso a lo pretendido por los accionantes; señaló que la DIMAR no es la entidad encargada de ejecutar obras de protección de playas, pues solamente le compete elaborar proyectos de investigación con el fin de proponer el desarrollo de obras a los entes competentes para ejecutarlas tanto a nivel nacional como en sede de las entidades territoriales; agregó que la DIMAR, contrario a lo afirmado por la parte actora, sí dio cumplimiento a lo ordenado en fallo de tutela por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, providencia en la cual se ordenó a la referida entidad elaborar proyectos de recuperación de playas en el sector comprendido entre La Perdiz y Palo Blanco, pues el referido proyecto se realizó y

fue presentado a la Alcaldía de Tolú y a la Gobernación de Sucre para que dispusieran las apropiaciones presupuestales necesarias a fin de ejecutar las correspondientes obras; copia de los estudios en mención se adjuntó a la aludida contestación de la demanda (fls. 68-71, c. 1). Mediante auto calendado el 12 de septiembre de 1996 (fls. 175-178, c.1) se abrió a pruebas el proceso; vencido el período probatorio y tras declararse fallida la audiencia de conciliación ante la falta de ánimo conciliatorio por parte de los apoderados del Ministerio de Defensa y del Departamento de Sucre (fls. 200-202, c.1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia; en esta etapa procesal se pronunció solamente el apoderado de la DIMAR, quien insistió en su oposición a las pretensiones de la demanda y señaló que los accionantes construyeron unas cabañas con fines turísticos en un terreno de bajamar, a 800 metros del cual la firma Tolcementos S.A., obtuvo una concesión para la construcción de un muelle por parte de la DIMAR, mediante resolución cuya expedición estuvo precedida de la realización de los estudios técnicos de rigor que concluyeron que la mencionada obra civil no causaría impacto desfavorable alguno en los terrenos, en la fauna o en la flora y, por tanto, carece de fundamento lo expuesto por el accionante al imputar el daño que dice le fue irrogado, a la construcción de la obra por parte de la citada empresa, obra que,

por el contrario, al penetrar en el mar, produce el efecto contrario al señalado por el actor, de suerte que las eventuales afectaciones a la playa simplemente son resultado de la acción de naturaleza. Todo lo anterior ─continua el citado libelista─ más allá de que los accionantes realizaron construcciones en los aludidos terrenos de baja mar sin autorización alguna de la DIMAR, desconociendo la naturaleza de bien de uso público de dichos bienes, respecto de los cuales el Estado sólo puede otorgar concesiones o permisos para su uso, los cuales nunca fueron solicitados por el señor Julio Franco y tal circunstancia determina la falta de legitimación en la causa por activa del demandante para instaurar el presente proceso (fls. 219-220, c. 1). 1.4. La sentencia apelada. Tras efectuar un recuento de los hechos narrados en la demanda, del material probatorio allegado al expediente y con fundamento en el análisis del mismo, el a quo declaró imprósperas las pretensiones de los accionantes, con base en los argumentos que a continuación se relacionan: a. En primer término, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa propuestas tanto por el Ministerio de Defensa ─por considerar que la DIMAR es una persona jurídica independiente del citado Ministerio─ como por el Departamento de Sucre, con fundamento en que la de vigilancia y control de las playas es una función que corresponde desempeñar a la DIMAR y no a las otras dos entidades en cuestión. b. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal de primera instancia consideró que, en primer término, resulta menester dilucidar si los accionantes cuentan con

legitimación en la causa para, en segundo lugar, analizar si la DIMAR o el municipio de Tolú incurrieron en fallas en el servicio; en ese orden de ideas, el a quo señaló que las playas son bienes de uso público, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984 y por el artículo 674 del Código Civil, “lo que significa que todos los que habitan en bajamar pueden hacer uso de esos terrenos, pero nunca aspirar a tener el dominio sobre ellos”, no obstante lo cual, a renglón seguido, señala el Tribunal Administrativo de Sucre que “… en el presente caso, y de acuerdo con lo arrimado en el proceso, estaría legitimada la causa por pasiva (sic), al hallarse dentro del expediente un fallo de tutela que ampara el derecho de propiedad, y aunque la prueba idónea de la propiedad es la escritura debidamente registrada, prueba ausente en el proceso, se encuentra aportado por la parte actora y visible a folio 30 del cuaderno principal la matrícula inmobiliaria N° 1420402, donde se especifica que a través de la resolución N° 1016 el INCORA adjudica un baldío, predio sobre el que pesa una servidumbre pasiva para la construcción de vías, acueducto, canales de riego o drenaje a Julio Franco, Ulises Manuel. Para la Sala no hay duda sobre la diligencia de la DIMAR, en cumplir con las funciones asignadas, como primera autoridad marítima a nivel nacional, cuyo objetivo es el de ejecutar las políticas del gobierno nacional, de lo anterior dan cuenta los estudios adelantados para la recuperación de playas, y otros más que reposan en el cuaderno de pruebas visibles a folios 9 168.

Por otra parte el Tribunal es del criterio que en caso de existir un responsable por las pérdidas que la construcción del muelle y los continuos dragados hayan ocasionado los perjuicios señalados por los demandantes, no es el municipio de Santiago de Tolú ni la DIMAR quien a (sic) cumplir con autorizar labores de dragado mediante las resoluciones N° 779 de junio 28 de 1989 y 0022 de mayo 3 de 1991, se exonera de responsabilidad, por lo que se considera que, a quien habría que responsabilizar si a ello hubiere lugar, es a la sociedad Cales y Cementos de Toluviejo S.A. TOLCEMENTO, que es la empresa quien construye el muelle y hace los dragados, entidad que no fue demandada, y en caso de hacerlo no es en esta jurisdicción sino en la ordinaria, por lo que habrá que desestimar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído” (fls. 81-89, c. 4). 1.5. El recurso de apelación. Inconforme con el pronunciamiento referido en el acápite anterior, apeló la parte actora con fundamento en similar exposición a la que efectuara en la demanda, de suerte que para solicitar la revocatoria del fallo impugnado adujo, nuevamente, que “… la capitanía de puertos con sede en el corregimiento de Coveñas, institución ésta que está adscrita al Ministerio de la Defensa Nacional (…) le otorgó permiso sin ninguna clase de estudio oceanográfico a la empresa “Cales y Cemento

Tolcemento S.A.” para que realizara unos continuos dragados en el sector de Palo Blanco (…) con estos continuos dragados hicieron que las aguas del mar Caribe hicieran desaparecer primero la playa, segundo la carretera antigua que conduce de Tolú a Coveñas que separaba la playa de los predios que quedan en tierra firme de propiedad del señor ULICES (sic) JULIO FRANCO, en el sector denominado Palo Blanco … (…) La otra institución que fue demandada en este mismo proceso es la DIMAR, institución ésta encargada de vigilar y conservar las playas, y que tiene que ver todo lo relacionado con el turismo esta es una institución del estado que permitió también con la conducta omisiva de sus funcionarios que la empresa Tolcemento S.A. hiciera los continuos dragados en el muelle permitiendo que se destruyera la playa en el sector de Palo Blanco en el corregimiento de Coveñas (…) y al ver que el estado colom