CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-1999-01334-01(26147)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO Procede la Sala a verificar la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional que declaró el Tribunal de instancia. Se precisa previamente que esta sentencia es pasible del grado jurisdiccional de consulta porque contiene una condena a cargo del Estado en la cuantía exigida por la ley, en proceso de doble instancia.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ARTEFACTO EXPLOSIVO / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARTEFACTO EXPLOSIVO / EXPLOSIÓN DE

ARTEFACTO EXPLOSIVO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / ACTIVIDAD

PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL RIESGO CREADO Son supuestos de la responsabilidad del Estado el daño antijurídico, que consiste en la lesión a un derecho respecto del cual es titular el demandante y la imputación jurídica, que consiste en su atribución al demandado, mediante la prueba el vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del Estado. Cabe igualmente precisar que el régimen al que está sometido el presente

asunto es el de responsabilidad objetiva, porque el daño se hace derivar de la explosión de una granada. Al respecto cabe precisar que inicialmente la jurisprudencia adoptó el régimen de falla presunta, a cuyo efecto se afirmó que la Administración podía exonerarse probando su diligencia y cuidado; posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas deben analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad, en el entendido de que la falla sólo habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Tiempo después la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en casos de actividades peligrosas, ver sentencia de 16 de junio de 1997, Exp. 11401. C.P.

Alier Hernández Henríquez.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO

DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / ACTIVIDAD

PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA

DEL RIESGO CREADO / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO /

RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA DIRECTA / PRUEBA INDIRECTA / PRUEBA INDICIARIA Al actor le basta probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la actividad riesgosa de la administración, sin que sea relevante demostrar la ausencia de falla, toda vez que sólo resulta excluyente de la responsabilidad la prueba de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el de la víctima. En el régimen objetivo de responsabilidad el factor de imputación es el riesgo que excede los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los administrados, razón por la cual resulta determinante demostrar que el Estado, en desarrollo de una actividad peligrosa o mediante la utilización de un elemento peligroso, causó un daño. La imputación al Estado del daño antijurídico causado con armas, municiones de guerra, explosivos u otros elementos que, por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la comunidad, sólo resulta procedente cuando se pruebe que tales artefactos son de dotación oficial. Dicha prueba, según lo expuesto por la Sala, “puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por si mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado”. Ha señalado

igualmente la Sala que no cabe presumir la propiedad del arma por la sola circunstancia de que la ley prevea que dichos elementos son de uso exclusivo de las fuerzas armadas, puesto que la realidad del país indica que también están en manos de grupos subversivos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados con armas de dotación oficial, ver sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 11222, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia proferida el 2 de mayo de 2002, Exp. 13477, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 16 de febrero de 1996, Exp. 10514, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Exp. 11221, C.P.

Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 16238, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES

PERSONALES / ARTEFACTO EXPLOSIVO / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARTEFACTO EXPLOSIVO / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO / EXPLOSIÓN DE GRANADA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD /

AUTORIDAD DE LA REPÚBLICA / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / PROTECCIÓN DE DERECHOS / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DEBERES DEL ESTADO / FINALIDAD DEL ESTADO / DEBERES DE LA POLICÍA NACIONAL / ENTIDAD ENCARGADA DE PRESTAR SERVICIO DE SEGURIDAD PERSONAL La Sala encuentra claramente demostrado el daño antijurídico invocado por la parte demandante, consistente en las graves lesiones que padeció (…) [la víctima] (…) a consecuencia de la explosión de un artefacto explosivo en sus manos. La Sala considera igualmente demostrada la imputación jurídica del daño (…) la granada que lesionó al señor (…) era de propiedad de la Policía Nacional. (…). [L]a circunstancia de que no haya pruebas indicativas de que para esas fechas grupos subversivos u otras personas que ilegalmente portan estos elementos hubiesen transitado por el mismo sector, permiten a la Sala concluir que la granada que explotó en las manos del señor (…) fue abandonada por el Departamento de Policía de Sucre. (…) La Sala advierte además que la existencia de objetos abandonados en una zona urbana, donde horas antes hubo presencia policial, revela una evidente omisión en el cumplimiento de las funciones que están legalmente otorgadas a la Policía Nacional, en particular de los deberes de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, de solidaridad, entre la Policía y la comunidad;.. de vigilancia urbana, rural y cívica;..” entre otros.

CAUSA EXTRAÑA / CARACTERÍSTICAS DE LA CAUSA EXTRAÑA /

EXTERIORIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / IMPREVISIBILIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / IRRESISTIBILIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / PROCEDIMIENTO POLICIVO DE DESALOJO / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / HECHO PREVISIBLE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD / AUTORIDAD DE LA REPÚBLICA / DEBERES DE LA POLICÍA NACIONAL / ENTIDAD ENCARGADA DE PRESTAR SERVICIO DE SEGURIDAD PERSONAL La causa extraña que excluye la responsabilidad se caracteriza porque es imprevisible e irresistible para quien la invoca y en el caso concreto, la realización de un operativo de desalojo, con personal dotado de armas antidisturbios, tornaba en previsible la presencia de una granada lacrimógena en la zona. Por esta razón, la explosión de dicho elemento resulta igualmente atribuible a la Policía Nacional, porque revela una clara falla en el cumplimiento de la función de despejar la zona de elementos que pudieran resultar peligrosos para la comunidad. Con fundamento en todo lo expuesto la Sala concluye que los hechos probados conducen a inferir que el artefacto que explotó en las manos del (…) era de propiedad de la Policía Nacional y que aún en el evento de que este hecho no estuviese demostrado, se evidencia una falla del servicio de la Policía Nacional determinante del daño analizado, porque adelantó un operativo de desalojo en un barrio de la ciudad de Sincelejo y abandonó el lugar sin asegurarse de que

quedaba libre de elementos peligrosos para la comunidad. Por lo anterior la Sala habrá de confirmar la declaratoria de responsabilidad dispuesta en la sentencia consultada.

LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / ALCANCE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FINALIDAD

DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OMISIÓN DEL RECURSO JUDICIAL / RECURSO DE QUEJA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCURRENCIA DE CULPA / CONCURRENCIA DE CAUSAS / REDUCCIÓN DE LA CONDENA En cuanto a la decisión del Tribunal de considerar que el daño es imputable a la víctima en idéntica proporción porque contribuyó eficazmente en su producción, toda vez que se expuso en forma imprudente a un riesgo, la Sala advierte que carece de competencia para pronunciarse al respecto, puesto que el grado jurisdiccional de consulta limita su facultad a revisar la sentencia en lo que le fue desfavorable al Estado. Y aunque la parte demandante presentó un recurso de apelación, que fue rechazado por el Tribunal con el fundamento errado de que este era un juicio de única instancia, la falta de presentación del recurso de queja con el que contaba el interesado, excluyó su derecho a que fuera reconsiderada

dicha decisión. No obstante lo anterior, la Sala encuentra necesario advertir cuando está demostrado que en la producción del daño concurrieron en forma eficiente y en idéntica proporción el hecho de la víctima y la actuación del Estado, no resulta conceptualmente preciso declarar una “responsabilidad compartida” como lo dedujo el Tribunal, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil, la exposición imprudente de la víctima determina la reducción en la apreciación del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2357

LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO

CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / LUCRO CESANTE

FUTURO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD La Sala encuentra debidamente demostrado el lucro cesante, toda vez que, mediante certificación laboral y testimonios, se acreditó que el lesionado desarrollaba una actividad laboral como conductor de un vehículo automotor por la que obtenía ingresos diarios (…); como también que, a consecuencia de las lesiones que le causó la granada, fue dictaminada una pérdida del 44% de su capacidad laboral. La cuantía se definió mediante la utilización de las fórmulas adoptadas por esta Corporación, a cuyo efecto tuvo en cuenta los períodos consolidado y futuro de indemnización, calculados desde la fecha en que ocurrió la

lesión y el último día probable de vida del lesionado. Y si bien es cierto que el tribunal aplicó las fórmulas mediante la utilización del 100% del salario que percibía para la época de la lesión, la Sala encuentra dicha decisión ajustada a derecho, porque el señor (…) quedó en imposibilidad de conducir nuevamente un vehículo porque padeció: “amputación parcial de mano izquierda con exposición o sea y músculo tendinosa. (...) Fracturas abiertas expuestas de manos con amputación traumática parcial de la izq. y amputación traumática(sic) parcial de 2°, 3° y 4° dedos mano derecha”.

LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO

CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Al respecto cabe tener en cuenta que la Sala, en algunos eventos como el que ahora se analiza, ha determinado el lucro cesante mediante la valoración de todas las circunstancias particulares demostradas, no sólo del dictamen médico legal, en el entendido de que la configuración de este perjuicio impone establecer la repercusión concreta que produce en cada víctima, la invalidez dictaminada. Así en sentencia proferida el 24 de julio de 1997, la Sala consideró que el reconocimiento del 40% de incapacidad laboral que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para cuantificar el lucro cesante padecido por una persona que se desempeñaba como torero, no se ajustaba a las pautas jurisprudenciales

adoptadas por la Sala, “pues si el demandante en su condición de torero perdió la totalidad de su capacidad laboral para ejercer dicha profesión, la condena en perjuicios debía ser por dicha totalidad. Pero al no haber sido apelada dicha determinación, ella no puede ser modificada en esta instancia” Con fundamento en lo anterior la Sala confirmará en lo fundamental la condena impuesta a la reparación del perjuicio señalado, previo a lo cual actualizará el valor correspondiente a la fecha de esta providencia, en aplicación de la fórmula de indexación adoptada por la jurisprudencia nacional.

FUENTE FORMAL: Sobre el reconocimiento del lucro cesante ver sentencia del 15 de enero de 1995, Exp. 10986, C.P. Jesús Maria Carrillo y sentencia del 24 de julio de 1997, Exp. 9401, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / ACREDITACIÓN DE LAS LESIONES CORPORALES / LESIÓN GRAVE / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS /

INTENSIDAD DEL DAÑO / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA

RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESUNCIÓN DEL DAÑO

MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL

PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE

AFINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / ESTADO CIVIL / REGISTRO CIVIL /

RELACIÓN AFECTIVA / CALIDAD DE DAMNIFICADO / FIJACIÓN DEL MONTO

DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala con apoyo en la doctrina ha considerado que “La muerte no es la única fuente de reconocimiento del perjuicio”, para explicar que la lesión personal, propia o de familiares cercanos, produce perjuicios morales definidos mediante el análisis del grado de la lesión. Así en sentencia proferida el 28 de octubre de 1999, al reiterar lo afirmado en providencias anteriores respecto de un evento de lesiones graves (…). En el caso concreto está debidamente probado que el señor (…) es hijo (…); y que (…) son sus hermanos. (Registros civiles de nacimiento). (…) Está igualmente demostrado mediante informes y dictámenes médico legales, que las lesiones causadas al señor (…) fueron graves, pues le significaron la pérdida de casi la totalidad de una de sus manos y amputaciones parciales de la otra. El probado parentesco entre el señor (…), sus padres, hermanos e hijas y la gravedad de las lesiones que padeció, permiten deducir la congoja y la tristeza que aquellos padecieron. La condición de damnificada de la señora (…) aparece igualmente acreditada mediante testimonios indicativos de que el señor (…) vivía con ella, que los une un estrecho vínculo afectivo, que de esa unión nacieron sus

dos hijas y que las lesiones le han causado un gran dolor. (…) Por lo anterior, la Sala considera suficientemente demostrado el daño moral, cuya reparación dispuso en Tribunal en valores que se ajustan a los parámetros adoptados por la jurisprudencia de la Sección, en casos similares al presente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización al perjuicio moral, ver sentencia de 28 de octubre de 1999, Exp. 12384, C.P. María Elena Giraldo, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13182. C.P. María Elena Giraldo, sentencia de 26 de febrero de 1993, Exp. 7449, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / RECONOCIMIENTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / LESIONES /

LESIONES FÍSICAS / LESIONES PERSONALES GRAVES / INCAPACIDAD

FÍSICA PERMANENTE / INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE / LESIONES PERSONALES Este perjuicio inmaterial, que fue expresamente pedido en la demanda, está igualmente demostrado. Obran testimonios indicativos del impacto negativo que soportó el señor (…) por la pérdida de la mayor parte de sus manos y porque, en uso de las reglas de la experiencia, resulta fácil inferir que tales amputaciones tornaron sus actividades en difíciles y en algunos casos de imposible desarrollo. Se advierte además que el valor dispuesto por el Tribunal de instancia por este concepto, de 40 salarios mínimos legales mensuales resulta proporcionado a la

entidad del daño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01334-01(26147)

Actor: ÁLVARO PESTANA PALENCIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala, el grado de jurisdiccional de consulta surtido respecto de la sentencia proferida el 12 de junio de 2003, por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable de manera compartida a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y al señor ALVARO ENRIQUE PESTANA PALENCIA, por el daño antijurídico ocasionado al último de los citados.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a la parte demandante, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante, la suma

de SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL

NOVECIENTOS VEINTIDOS PESOS ($61.678.922).

TERCERO: Por concepto de perjuicio fisiológicos cuarenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y por daños Morales treinta (30) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al señor ALVARO ENRIQUE

PESTANA PALENCIA.

CUARTO: Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a las hijas DELCY LILIANA PESTANA SALCEDO Y LINA MARCELA PESTANA SALCEDO, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para cada una de ellas, y a KATHERINE PAOLA SALCEDO RAMOS, compañera permanente del lesionado, Veinte (20) Salarios Mínimos Legales

Mensuales Vigentes.

QUINTO: Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a los padres del lesionado ELVIA ELENA DE PESTANA, JULIO PESTANA RODRIGUEZ, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para cada uno de ellos, y a los hermanos DEIRI LUIS (sic), DANIEL JOSE, CARLOS AMED y ALEZ ISAAC PESTANA PALENCIA por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a Diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para cada una (sic) de ellos.

SEXTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Si no fuere apelada, deberá enviarse al Consejo de Estado para su consulta.

OCTAVO: Una vez ejecutoriada archívese el proceso.” (fols 258 a 274 c.ppal)

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Demanda Fue presentada el 6 de septiembre de 1999, por intermedio de apoderado

judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. por los señores ENRIQUE PESTANA PALENCIA en su nombre y en representación de sus menores hijas DELCY LILIANA y LINA MARCELA PESTANA SALCEDO; por KATHERINE PAOLA SALCEDO RAMOS, en calidad de compañera permanente del lesionado; por ELVIA ELENA DE PESTANA y JULIO PESTANA RODRIGUEZ, en calidad de padres del lesionado y por DEIRY LUZ, DANIEL JOSE CARLOS JOSÉ Y ALEX ISAAC PESTANA PALENCIA, en calidad de hermanos del lesionado, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: LA NACION (sic), EL MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICIA (sic) NACIONAL, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales ocasionados a: ALVARO ENRIQUE PESTANA PALENCIA, (Lesionado), obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijas DELCY LILIANA PESTANA SALCEDO Y LINA MARCELA PESTANA SALCEDO, KATHERINE PAOLA SALCEDO (Compañera permanente), ELVIA ELENA DE PESTANA, (madre del lesionado) JULIO PESTANA RODRÍGUEZ, (padre del lesionado), DEIRY LUZ PESTANA PALENCIA (hermana del lesionado), DANIEL JOSE PESTANA PALENCIA, (hermano del lesionado), y ALEX ISAAC PESTANA PALENCIA (hermano del lesionado), por falla o falta del servicio de la administración que condujo a las

lesiones del Señor ALVARO PESTANA PALENCIA.

SEGUNDA: Condenar en consecuencia a la Nación, Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de CUATROCIENTOS

SETENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MCTE. ($479.796.887), conforme a lo que resulte de conformidad con el procedimiento estatuido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso (o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al proceso).

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”.

Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: .- En el barrio El Cortijo de la ciudad de Sincelejo, se organizó una invasión por parte de más de 200 familias, quienes se instalaron en unos predios de propiedad del Inurbe. .- La policía procedió a desalojar a estas familias de dicha zona, para lo cual utilizó, entre otros artefactos, bombas de gases lacrimógenos.

.- A las 6:00 p.m. del día 31 de enero de 1999, el señor Álvaro Enrique Pestana Palencia, transitó por esa zona y recogió un artefacto que encontró en el piso, el cual, de manera inesperada, explotó en su mano. .- El artefacto era una bomba de gas lacrimógeno, que se abandonó en el lugar, luego del desalojo. .- El señor Álvaro Enrique Pestana Palencia fue trasladado al Hospital de Sincelejo, en el que debido, a la gravedad de las lesiones que presentó, le fueron amputados los dedos 2, 3 y 4 de su mano derecha. .- El lesionado ha tenido dificultades para encontrar trabajo, toda vez que su capacidad laboral disminuyó y su familia se ha visto afectada económicamente por este hecho. .- Las lesiones también causaron daño moral al lesionado y a sus parientes. .- El lesionado aportaba mensualmente $450.000 para el sostenimiento de su familia.

2. Actuación Procesal 2.1 La demanda fue admitida mediante auto proferido el 27 de septiembre de 1999, que fue notificado el 22 de febrero de 2000 al Director General de la Policía Nacional y al Ministro de Defensa Nacional, por conducto del Comandante del Departamento de Policía de Sucre (folios 51, 52, 55 y 56 c. ppal). 2.3 Los entes demandados contestaron la demanda en oportunidad, mediante escrito en el que solicitaron negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: . Las pretensiones se sustentan en apreciaciones subjetivas de la parte

actora, toda vez que no están configurados los supuestos que determinan la responsabilidad del Estado. . Las lesiones causadas al actor tienen origen en su propia conducta dolosa, lo cual se enmarca en una de las causales exonerativas de responsabilidad. . Del material probatorio allegado al proceso no se deduce la presencia de los elementos que determinan la responsabilidad demandada.

3. La sentencia Consultada El Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, a cuyo efecto argumentó lo siguiente: . Están probados los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad objetiva del Estado, cuales son el daño causado al actor y la imputación del mismo a la actividad peligrosa desarrollada por la demandada. . El daño fue causado con arma de dotación oficial, porque dentro de este concepto está comprendido cualquier elemento utilizado para conservar el orden público. . Se probó mediante testimonios que la granada fue abandonada por la Policía en el lugar de los hechos. . La demandada no probó hechos eximentes de responsabilidad. “Por lo tanto se debe responder por los perjuicios ocasionados por la presunta falla..” . Está probada la participación del lesionado en la producción del daño, pues él no residía en el barrio donde se encontró la granada, el lugar no correspondía a una vía pública, su presencia no era forzosa en el lugar de los hechos y si “además tenemos en cuenta que no se traba de un niño, ni de un anciano, sino de una persona de 26 años, se concluye que en el caso .., se da una compensación de culpas o responsabilidad compartida.” . La lesión está debidamente demostrada mediante los informes de Medicina

Legal y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez. . El lucro cesante se deduce de la certificación en la que consta que el señor Pestana laboraba para él en el vehículo Renault 4 de placas KDG 759 de Corozal, y que tenía una asignación diaria de $15.000. . No se probó el daño emergente porque los gastos médicos fueron asumidos por Dasssalud y en el proceso no probó la existencia de una erogación adicional. . Se probó el perjuicio fisiológico mediante el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, donde se determinó que el lesionado había perdido la capacidad laboral en un 44.08%, y eso le afectaba su vida espiritual y su vida en relación, toda vez que no puede realizar ciertas actividades de manera normal. La indemnización corresponde a 60 salarios mínimos legales mensuales, que ha de quedar en 30 por la participación de la víctima. . Se demostró el daño moral del lesionado y sus familiares. Para el primero corresponde una indemnización de 80 salarios mínimos legales mensuales; para sus hijas, padres y compañera permanente 40 y para cada uno de sus hermanos 20 salarios mínimos legales mensuales. El grado de participación de la víctima en la producción del daño determina la reducción del 50% del valor total de esta indemnización

5. Actuación surtida con posterioridad a la sentencia 5.1 La parte demandada, interpuso recurso de apelación que fue rechazado por el Tribunal con fundamento en que el proceso no tenía vocación de doble instancia. (fols 275, 279 y 280 c. ppal).

5.2 El Tribunal Administrativo de Sucre, remitió el expediente a esta Corporación con el fin de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo ordenado en el numeral séptimo de la sentencia. 5.3 Mediante auto proferido el 23 de enero de 2004 se admitió el grado jurisdiccional de consulta a cuyo efecto se advirtió que, no obstante el rechazo del recurso de apelación, estaban reunidos los requisitos que, al efecto prevé la ley (folio 285 c. ppal). 5.4 En la oportunidad para alegar, la parte demandada, reiteró lo afirmado en la contestación de la demanda; explicó que estaba probada la culpa exclusiva de la victima, que obró en forma imprudente al no tomar las medidas pertinentes y dar aviso a las autoridades para evitar el daño. Se opuso a la condena impuesta por perjuicios materiales con fundamento en que no se probó la actividad laboral del lesionado, ni la cuantía de sus ingresos; propuso tener en cuenta sólo el 50% del salario mínimo legal mensual vigente. (fols 297 a 299 c. ppal). 5.5 El 4 de mayo de 2006 se realizó audiencia de conciliación en la cual se acordó lo siguiente: “(…) 1. Que el Ministerio de Defensa - Policía Nacional pagará el 80% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada. El Ministerio de Defensa - Policía reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la

conciliación. (…)” (fols 315 a 317 c. ppal). 5.6 La Sección Tercera del Consejo de Estado improbó la conciliación mediante auto del 7 de junio de 2006, con fundamento en que las pruebas allegadas al expediente son contradictorias y no permiten deducir la responsabilidad de la parte demandada. Se explicó que no había claridad respecto de la propiedad oficial del artefacto, puesto que los tres testimonios tenidos en cuenta por el Tribunal para deducir que el mismo fue abandonado por la Policía, fueron rendidos por amigos de la víctima y por tanto no resultaban suficientes. Se resaltaron 3 informes obrantes en el expediente, en los que la Policía de Sucre certificó que el tipo de granada que causó la lesión al señor Pestana no era de las que se manejan en esa unidad (folios 326 a 328 c. ppal). CONSIDERACIONES Procede la Sala a verificar la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional que declaró el Tribunal de instancia. Se