CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-1999-01878-01(41602)-2018

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena SINTESIS DEL CASO: Se indemniza a las hijas de funcionaria del estado que laboraba como auxiliar de odontología, por la intoxicación congénita que sufrieron, causada por la manipulación de la gestante de sustancias peligrosas en el ejercicio de profesión. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Daño a menores de edad por intoxicación congénita derivada de la madre gestante por la manipulación de mercurio en ejercicio de sus labor como auxiliar de

odontología / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se

configuró / MANIPULACIÓN DE SUSTANCIAS PELIGROSAS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD - Actividad riesgosa “[La Sala revoca] la decisión de primera instancia, pues la imprecisión en que se incurre en uno de los dictámenes según la cual, la madre de las menores se habría contaminado con anterioridad a su vinculación al Servicio Seccional de Salud del Departamento de Sucre, no tiene ningún respaldo probatorio dentro del plenario; por el contrario, obra prueba que en el momento que se designó le fue practicado un examen médico que la calificó como apta para desempeñar sus labores. En consecuencia se declarará la responsabilidad del Departamento de Sucre, por la intoxicación congénita sufrida por las menores”. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente de los expedientes: 35796 numeral 2 y 3, 34158 numeral 3 y 38039 numeral 4.

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Factor objetivo “La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado”. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No operó: demanda presenta en tiempo. [L]a Sala observa que (…) la parte actora, (…) tuv[o] conocimiento de la consumación efectiva del supuesto hecho dañoso el 10 de junio de 1998, fecha en la que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Regional de Trabajo Sucre – Junta regional de Calificación de Invalidez de Bolívar – dictaminó la pérdida de capacidad laboral de las jóvenes (…) atendiendo a los síntomas y signos de trastorno orgánico cerebral crónico secundario a la intoxicación congénita por mercurio. Como la demanda se radicó el 29 de noviembre de 1999, es palmario que la acción se ejerció dentro del término de caducidad previsto (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 136

ACTIVIDAD ODÓNTOLOGÍCA - Riesgos inherentes a su ejercicio /

ACTIVIDAD MEDICA HOSPITALARIA – Régimen objetivo de responsabilidad “[E]se riesgo, que empezó a manifestarse en 1986, tuvo un despliegue en el tiempo, que vino a tener su concreción especifica en las menores (…) , con una agravación de su condición médica en el 2004, y que denota que tanto la actividad como la exposición a los riesgos y la situaciones inherentes a la misma siguieron estando presentes antes de su concepción, durante su niñez y aun con posterioridad a su adolescencia, sin que ante la creación e incremento de dicho riesgo se hubiese demostrado por parte de la entidad demandada que operó alguna causal eximente o una exposición autónoma de la madre de las mismas, con lo que el origen riesgoso por la creación e incremento de la situación, seguía estando en la esfera de dicha entidad, sin que se haya demostrado lo contrario.”

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD

ODONTOLÓGICA / RESPONSABILIDAD POR RIESGO / MANIPULACIÓN DE

SUSTANCIAS PELIGROSAS

[Frente a la manipulación del] (…) mercurio, resulta evidente que en las actividades en las que se requiera su manipulación hace que estas sean definidas como peligrosas, respecto de lo cual, si bien es posible examinarla desde el régimen subjetivo de responsabilidad, en este caso no encuentra la Sala desde esa perspectiva el incumplimiento de algún deber normativo por parte de las entidades demandadas, con base en las pruebas obrantes en el proceso. (…) desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, dado el carácter peligroso que comporta la actividad de manipulación del mercurio, se dispone la Sala

estudiar si se encuentra configurado un riesgo excepcional que permita atribuirle responsabilidad a las entidades demandadas.

NOTA DE RELATORIA: Frente al régimen subjetivo de responsabilidad consultar la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de 19 de abril de 2012, expediente 21515 y de 23 de agosto de 2012, expediente 23492

TASACION DE PERJUICIOS MORALES POR LESIONES PERSONALESProcedencia. Acreditación de la prueba del parentesco “Aplicando los parámetros de la sentencia de unificación, se tiene que en el presente caso los perjuicios morales se presumen hasta los parientes en segundo grado; aquellos que se encuentren en el tercero y cuarto grado, deberán demostrar el sufrimiento o la aflicción. Se observa que respecto de los tíos de las víctimas, (…) no se encuentra prueba, por lo tanto a estos demandantes se les negará el reconocimiento de tales perjuicios.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42

MEDIDAS DE SATISFACCIÓN – Concepto. Finalidad “Las medidas de satisfacción buscan la reparación integral y proceden, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, l. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados.” FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN INTERAMERICANCA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 8.1 Y 63.1

PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias / GRAVE AFECTACIÓN O VIOLACIÓN

A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO /

MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS - Procedibilidad. Finalidad /

MEDIAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS - Modalidades / MEDIDAS

SIMBÓLICAS / MEDIDAS CONMEMORATIVAS / MEDIDAS DE

REHABILITACIÓN / MEDIDAS DE NO REPETICIÓN / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN “En el sub judice se solicitó como medida de reparación que se ordenará a las entidades demandadas a prestar el servicio médico asistencial requerido por el estado de discapacidad de las entonces menores (…). La Sala, atendiendo a las consideraciones precedentemente expuestas encuentra procedente esta pretensión, puesto que uno de los dictámenes médicos da cuenta que las víctimas de la intoxicación congénita por mercurio requieren de una persona que las asista para atender las necesidades básicas de la vida.” AFECTACION RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS – Principio de interés superior de los menores “(…) [L]a Sala destaca la necesidad de adopción de las medidas que resulten necesarias y pertinentes en cada caso concreto, cuando estemos ante una situación en la cual quienes se ven afectados en sus derechos son menores, razón por la cual el análisis del caso debe darse desde una óptica especial; así en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resulta pertinente analizar el interés superior de las menores atendiendo al caso concreto y no de manera abstracta , de igual manera se

razonará en el punto de la reparación y a las víctimas.”

NO SE CONDENA EN COSTAS POR DAÑOS OCASIONADOS POR

MANIPULACIÓN DE SUSTANCIAS PELIGROSAS / SIN CONDENA EN

COSTAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dosmil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01878-01(41602)

Actor: RUTH DÍAZGRANADOS VERGARA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptor: Se revoca la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, pues se encontró acreditado el daño, y también se determinó que el mismo le era atribuible a una de las entidades demandadas bajo el criterio de riesgo excepcional.

Restrictor: Presupuestos procesales previos / Competencia / Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado / Daño antijurídico / La imputación del daño antijurídico y su fundamento. Control de Convencionalidad/ El principio del interés superior de los menores.

Decide la Sala en segunda instancia la apelación1 interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Sucre –Sala Cuarta-2, mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la Nación – Ministerio de Salud; desestimó las excepciones de

inexistencia de la demanda, caducidad de la acción, y de haberse notificado a personas distintas a la demandada; y también negó las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 09 de noviembre de 1999 por Ruth Diazgranados Vergara y Nelson de Jesús Lastre Galván, en nombre propio y en representación de sus menores y comunes hijas: Nelsa de Jesús Lastre Díazgranados y Azalia José Lastre Diazgranados; por Edita Vergara Castro, en su condición de abuela de las menores víctimas; además por Yolima del Carmen Diazgranados Vergara, Mariano del Cristo Diazgrandos Vergara y Antonia María Diazgrandos Vergara, en su condición de tios de las mismas menores; quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Salud y al Servicio Seccional de Salud de Sucre por los “daños fisiológicos irreversibles que presentan en sus cuerpos por intoxicación con mercurio a las niñas AZALIA JOSÉ LASTRE DIAZGRANADOS y NELSA DE JESUS LASTRE DIAZGRANADOS, como consecuencia de transferencia transplacentaria que recibieron de su madre RUTH DIAZGRANADOS VERGARA, quien se desempeñó por la época de gestación de sus hijas en el cargo de ayudante odontología al servicio del departamento de Sucre”. 1 Fls.365 al 374 del C.P 2 Fls 325 al 363 del C.P 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar

a la Nación – Ministerio de Salud – y al Servicio Seccional de Sucre, a pagar a cada uno de los demandantes las siguientes sumas3: 1.2.1 Por concepto de perjuicios morales para Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados, en su calidad de víctima y de hermana de Azalia José, la suma de 1500 gramos oro fino; para Azalia José Lastre Diazgranados, en calidad de víctima y de hermana de Nelsa de Jesús, la suma de 1500 gramos oro fino. Para cada uno de sus padres, Ruth Diazgranados Vergara y Nelson de Jesús Lastre Galván, la suma de 2000 gramos oro fino; asimismo, para la señora Edita Vergara Castro en su calidad de abuela de las víctimas, la suma de 2000 gramos oro fino y para cada uno de sus tíos Yolima del Carmen, Mariano del Cristo y Antonia María Diazgranados 2000 gramos oro fino, respectivamente. 1.2.2. Por concepto de daño fisiológicos se solicitó, para Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados y Azalia José Lastre Diazgranados la suma de 2000 gramos oro fino, respectivamente. 1.2.3. Por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) a favor de Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados y Azalia José Lastre Diazgranados “por la incapacidad permanente irreversible que sufren por la intoxicación con mercurio por transferencia trasplacentaria, que se expresa en frustración, por la imposibilidad de lograr un desarrollo armónico en sus vidas físicas, intelectuales y productivas, por la incapacidad (el índice se fijará por experto, que no será inferior al aportado del 60%), a partir de un

salario mínimo, capitalizando su valor a la fecha de fijación de incapacidad y llevado al valor actual, junto con el interés, en la fecha de la ejecutoria de la sentencia definitiva, teniendo en cuenta la evolución del Índice Nacional de Precios al consumidor de bajos ingresos. Se liquidarán dos periodos, el debido o consolidado y el futuro o anticipado”. 1.2.4. Condenar a las demandadas a “prestar el servicio médico asistencial requerido por las niñas NELSA DE JESÚS LASTRE DIAZGRANADOS y AZALIA JOSÉ LASTRE DIAZGRANADOS, a través de una Entidad Prestadora de Servicios de Salud”. 1.3 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así: Que el Ministerio de Salud Pública – Jefe del Servicio Seccional de Salud de Sucre, por resolución N° 0341 del 21 de marzo de 1974, nombró a la señora Ruth Milena 3 Fl. 26 del C.1 Diazgranados como ayudante de odontología en el centro de Salud de Galeras. Mientras ejercía labores propias de su cargo, la señora Diazgranados quedó en embarazo, producto del cual nacieron Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados y de Alzalia José Lastre Diazgranados; en cumplimiento de tales funciones manipuló “sin protección mercurio, en su lugar de trabajo que accede a región cálida, sin ningún tipo de instrucción”. Esgrime el apoderado de la parte actora que durante el periodo de gestación de las menores Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados, 20 de septiembre de 1981 al 20 de mayo

de 1982; y de Alzalia José Lastre Diazgranados, 20 de marzo de 1984 al 20 de noviembre siguiente; el ion mercuroso, oxidado en sangre y tejidos se depositó en el cuerpo de la señora Ruth Diazgranados Vergara, pero en especial y en mayor concentración, en los fetos en formación, afectando el sistema nervioso, cerebro, hígado, riñón, glándulas tiroides, entre otros, de las neonatas, por transferencia placentaria; situación que les ocasionó a las menores, enfermedades que sólo se evidenciaron a partir del mes de diciembre de 1997, fecha en que se reflejó la magnitud del daño causado en ellas, sin descartar factores de malformación genética, por la intoxicación de mercurio, situación que concientizó a la familia de la gravedad de la enfermedad. Expresa el abogado de los demandantes que para el año 1998, las niñas Nelsa de Jesús y Alzalia José Lastre Diazgranados, presentaron serios problemas de aprendizaje que hicieron imposible su vida académica, ya que en forma constante perdían el autocontrol, la memoria y la confianza en sí mismas; padecían irritabilidad, excitabilidad, ansiedad, depresión, etc…; hasta el punto que por su seguridad era necesaria la compañía de algún familiar en el centro de estudios, por ello suspendieron sus compromisos académicos regulares. Manifiesta el apoderado de la parte actora, que la salud de las niñas Nelsa de Jesús y Alzalia José Lastre Diazgranados cada día empeoró, lo cual se demostró con la decisión adoptada por el Médico de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional

de Trabajo Sucre, División de Empleo y Seguridad, que les calificó un grado de invalidez de un 60%, atendiendo a las secuelas orgánico cerebrales. Señala el abogado de la parte demandante, que las menores nunca estuvieron expuestas en forma directa al mercurio y por ello su intoxicación no se produjo por vía pulmonar, digestiva o cutánea, sino por trasplacentaria durante los periodos de sus gestaciones. Por otra parte, indicó el mismo apoderado que con el transcurso del tiempo se agudiza el cuadro clínico de Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados y de Alzalia José Lastre Diazgranados, además, que dicha situación es irreversible por el diagnóstico tardío de intoxicación aguda o crónico con mercurio por transferencia placentaria, que se refleja en pérdida de autocontrol, melancolía, temblores, tartamudeo, agresividad, estomatitis, gingivitis, cefaleas, nauseas, vómitos, dolores abdominales y articulares, pérdida de sensibilidad en manos y pies, prurito en cara y brazos, etc. Señaló el abogado de la parte actora que las condiciones familiares de las demandantes son lamentables; pues, de un lado, madre e hijas requieren cuidados especiales y acompañamiento constante; y de otro, las menores poco a poco han presentado el cuadro clínico de la madre, agravado por la falta de atención médica. En este sentido, convirtieron a la madre, abuela, hermana y tía, también en accionantes, pues son las únicas personas que pueden brindar una existencia digna a quienes por omisión perversa de la Nación – Ministerio de Salud y el Servicio Seccional de Salud de Sucre, padecen por

transferencia placentaria intoxicación con mercurio, que constituye una enfermedad irreversible.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1 El 25 de enero del 2000 el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda4, la cual fue notificada a la Nación – Ministerio de Salud – Departamento Administrativo de Salud de Sucre5. 2.1.1 La Nación – Ministerio de Salud, mediante escrito del 23 de julio de 2000 contestó la demanda, en el sentido de oponerse a que se efectúen las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora en contra de esa entidad. En relación con los hechos señaló que se atendría a lo que resultare probado en el proceso; asimismo, indicó que la señora Ruth Milena Díazgranados no fue nombrada por ese Ministerio, sino por un organismo del orden Departamental; propuso las excepciones de: i) inexistencia de la obligación, pues esa entidad no fue su nominadora, además, las funciones propias de su cargo las desempeñó como funcionaria del Servicio Seccional de Salud de Sucre; y ii) falta de legitimad en la causa pasiva6. 2.1.2 El 11 de julio de 2000 el apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad Social de Salud Sucre contestó la demanda en los siguientes términos: primero se pronunció respecto de los hechos, con relación con unos señaló que se requería que se probaran, y respecto de otros indicó que no eran hechos que sirvieran como fundamento de las pretensiones de la demanda. Seguidamente, propuso las excepciones de: i) caducidad de la acción respecto de la señora Ruth Diazgranados Vergara, por cuanto

esta conoció del hecho dañoso, respecto de su intoxicación con mercurio desde el año 1992; ii) inexistencia del demandado, toda vez que el servicio seccional de Sucre no 4 Fls. 59-60 del C.1 5 Fls. 63-64 del C.1 6 Fls. 66-79 del C.1 existe, pues este desapareció con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) indebida notificación a la parte demandada, aduciendo que se notificó a persona distinta a la que fue accionada; y iv) no vincular la demanda a todos los Litisconsortes necesarios, comoquiera la señora Ruth Diazgranados Vergara prestó sus servicios en el Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, entidad que debió ser demandada. Por último, indicó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda7. 2.2 Vencido el término de fijación en lista, el 19 de diciembre de 2001 el Tribunal Administrativo de Sucre dio inicio a la etapa probatoria8 y una vez culminada, mediante auto del 21 de octubre de 2004, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión9. 2.2.1 El 09 de noviembre de 2004 la parte actora radicó sus alegatos de conclusión, en estos indicó que se encontraba demostrada la falla en el servicio en que incurrió a la Nación – Ministerio de Salud Pública, hoy de Seguridad Social; y el Servicio Seccional de Salud de Sucre, hoy Departamento Administrativo de Seguridad Social de Salud de

Sucre; la cual hace consistir en la omisión en que incurrieron estas entidades, al no haber suministrado instrucción o información sobre el manejo de sustancias peligrosas para la salud a la señora Ruth Diazgranados Vergara. Asimismo, sostiene que es claro que está probada la culpa de las demandadas, toda vez que ninguna pudo probar la diligencia y cuidado en instruir o dar información a sus trabajadores de los riesgos que se presentaba al manipular el mercurio, lo que ocasionó que Nelsa de Jesús y Azalia José Lastre Diazgranados padecieran una enfermedad desde su concepción por intoxicación con mercurio por transferencia placentaria de su madre, cuando está laboraba como auxiliar de odontología en el Centro de Salud Galeras10. 2.3 El Tribunal Administrativo de Sucre, el 01 de noviembre de 2007, encontrándose el asunto para decisión final, observó que se configura una indebida representación por parte de DASSSALUD, por ser éste un ente sin personería jurídica que debe comparecer al proceso a través del Departamento de Sucre, situación que le puso en conocimiento a dicho Departamento11. A su vez, mediante auto del 18 de junio de 2009 ordenó la práctica oficiosa de pruebas12.

3. Sentencia de primera instancia 7 Fls. 66-79 del C.1 8 Fls. 106-114 del C.1 9 Fl. 249 del C.1 10 Fls. 248-265 del C.1 11 Folios. 268-271 del C.1 12 Folios. 277-278 del C.1

El 14 de diciembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta, declaró

probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la Nación – Ministerio de Salud y desestimó las excepciones de inexistencia de la demandada, caducidad de la acción; y negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, analizó la caducidad de la acción, requisito de procedibilidad que declaró superado, toda vez que el momento en que los aquí demandantes conocieron el hecho dañoso fue el 10 de junio de 1998, y la demanda se presentó el 29 de noviembre de 1999; por lo que estaba demostrado que la demanda fue incoada dentro de los términos establecidos en la ley. En segundo lugar, indicó que no puede atribuirse a las demandadas responsabilidad alguna por los perjuicios acaecidos en contra de la Salud de las hermanas Lastre Diazgranados, ya que ello no se acreditó con el grado de certeza necesario; es decir, no se probó que la causa eficiente de la contaminación con mercurio de estas hermanas haya estado relacionada con la vinculación que como ayudante de odontología del Centro de Salud del municipio de Galeras tuvo la señora madre de aquellas; sino que, por el contrario, resultó acreditada la contaminación antecedente a dicha vinculación laboral, de la señora Ruth Milena Díazgranados Vergara, pues tal contaminación se produjo, según la nota especial resaltada, en el año 1971, por lo que está probada la ausencia de nexo causal entre el daño y las conductas omisivas de ciudadanos especiales para la manipulación del mercurio, que fueron atribuidas a los entes demandados. Con base en

todo ello, el Tribunal concluye que no es posible endilgar fáctica ni jurídicamente responsabilidad en contra de éstos respecto de la intoxicación con mercurio que hoy padecen las hermanas Azalia José y Nelsa de Jesús Lastre Diazgranados13.

4. Recurso de Apelación 4.1 El 26 de enero de 2011 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación14, en este solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda; pues, a su juicio, es claro que el a quo incurrió en un defecto fáctico al señalar que la señor Ruth Diazgranados Vergara se contaminó con mercurio desde 1971, ya que si bien en la calificación de invalidez se evidencia esa fecha, lo cierto es que es una imprecisión, pues se encuentra probado que ella empezó a laborar como ayudante de odontología para el año 1974, época en que le hicieron un examen de ingreso, en el que quedó registrado que se encontraba en buen 13 Fls. 325-363 del C.P 14 Fl. 365-374 del C.P estado de salud. Además, la prueba que tuvo el a quo no se encuentra incorporada en forma legal y oportuna al proceso, transgrediéndose así el debido proceso.

El recurrente aportó varias copias simples, con las que pretende demostrar que no es cierto que la intoxicación por la exposición a la manipulación de mercurio de la señora Ruth Díazgranados Vergara se produjera antes de ser vinculada al Ministerio de Salud e iniciar sus labores como auxiliar de odontología en el Centro de Salud Galeras.

4.2 El 30 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de Sucre no concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante15, decisión que el 06 de abril siguiente fue recurrida; el recurso lo desató el Tribunal el 26 de julio de 2011 revocando la decisión; en consecuencia, se concedió la alzada en el efecto suspensivo ante esta Corporación16.

5. Trámite de la segunda instancia El 29 de agosto de 2011 esta Corporación admitió el recurso interpuesto17, a su vez, el 05 de diciembre de del mismo año profirió el auto por medio del cual concedió el mérito probatorio que la ley le asigne a los documentos allegados por la parte demandante junto al escrito de sustentación del recurso de apelación18.

Seguidamente, el 23 de enero de 2012, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor19. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos. Finalmente, el 15 de febrero de 2012 el proceso entró al Despacho para que se elaborara el respectivo fallo20.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de 15 Fl. 385-387 del C.P 16 Fl. 404-408 del C.P 17 Fl. 413 del C.P 18 Fls. 415 -416 del C.P

19 Fl. 418 del C.P 20 Fl. 419 del C.P. septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado21. 1.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”22, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Ruth Diazgranados Vergara y Nelson de Jesús Lastre Galván, en calidad de padres de las pretendidas víctimas, estas son: Nelsa de Jesús Lastre Díazgranados y Azalia José Lastre Diazgranados; por otra parte, acuden Edita Vergara Castro abuela de las víctimas; Yolima del Carmen Diazgranados Vergara, Mariano del Cristo Diazgrandos Vergara y Antonia María Diazgrandos en su calidad de tíos: quienes se encuentra legitimados en la causa por activa23. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Salud y el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre – DASSSALUD,

frente a lo cual debe tenerse en cuenta que la señora Ruth Diazgranados laboró como auxiliar de odontología según resolución N° 0341 del 21 de marzo de 1974 expedida por el Servicio Seccional de Sucre, quien como bien lo advirtió el A quo carece de personería jurídica, razón por la cual puso en conocimiento del Departamento la nulidad por indebida representación, entidad territorial que convalidó tal nulidad al guardar silencio. En consecuencia, quien se encuentra legitimado por pasiva es el Departamento de Sucre. Sin embargo, la demanda también se dirige contra el Ministerio de Salud, hoy de Ministerio de Salud y Protección social, entidad que nada tiene que ver con la vinculación de las señora Diazgranados a su trabajo como auxiliar de odontología. Por lo expuesto, el Ministerio de Salud y Protección Social carece de legitimación en la causa por pasiva. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp.: 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, Exp.: 39085, C.P.: Ruth Stella Correa; Auto de 21 de octubre de 2009, Exp.: 36913, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez; y Auto de 28 de marzo de 2012, Exp.: 42864, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 22 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 23 Los parentescos invocados fueron demostrados con los registros civiles obrantes entre los folios 28 y 35 del

cuaderno 1. El parentesco de Edita Vergara Castro se acreditó con la partida eclesiástica de bautismo, obrante a folio 36 del mismo cuaderno, toda vez que esta persona nació en 1923. 1.3.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200124, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo25. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez26. Ahora bien, tratándose de la responsabilidad del Estado