CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2002-00327-01(34005)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Privación injusta de la libertad de persona que fue sindicada de los delitos de rebelión y porte ilegal de armas / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de DefensaArmada Nacional y la condena al pago de perjuicios morales y perjuicios materiales Establecido lo anterior, pretende la parte demandante la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa por la detención de la cual fue objeto al encontrarse en el municipio de Coloso, Sucre, debido a que miembros de la entidad demandada sorprendieron al señor Julio Carlos Banques Chamorro portando un arma de fuego sin el debido permiso. Por acreditado se tiene que miembros de la Policía Nacional detuvieron al señor Edwin Rafael Hernández Mercado y otros como presuntos partícipes del delito de porte ilegal de armas, tal como se relata en los antecedentes de la providencia de 25 de abril de 2001, proferida por la Fiscalía 1ª – Unidad de Fiscalía Seccional de Sincelejo (...) En claro los supuestos de hecho cobijados con sustento probatorio encuentra la Sala que la detención surtida por las autoridades policiales respecto de Edwin Rafael Hernández Mercado fue evidentemente ilegal dado que, por una parte i) no se contaba con orden judicial previa y por escrito que respaldara dicha actuación y ii) no se configuró un caso de flagrancia o cuasiflagrancia en virtud del cual el sistema jurídico habilita la captura de un presunto delincuente aún cuando faltare orden judicial en dicho sentido. Se trata, por lo demás, de las exigencias que se

derivan, por vía convencional - y constitucional , de la afirmación de la libertad personal y en particular la de locomoción del individuo como un derecho humano/fundamental de todo sujeto conforme al cual se impone calificar como arbitraria aquellas actuaciones limitadoras de la libertad que no se ajusten, en estricto sentido, a las garantías instituidas en el ordenamiento jurídico, especialmente en el ordenamiento penal.Para la fecha la codificación procedimental de la época, el Decreto 2700 de 1991, el artículo 4° establecía el reconocimiento de la libertad así: “Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie pude ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Por vía de excepción el artículo 370 de la misma obra legislativa definía la flagrancia, como excepción, en los siguientes términos: “Se entiende que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguido por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura”, razón por la cual se establecía que quien fuera sorprendido en estado de flagrancia podía ser capturado por funcionario público o particular quien corría con la obligación de ponerlo a disposición del fiscal o funcionario competente a la mayor brevedad

posible, conforme lo disponía el artículo 371 del mismo Código. Así las cosas, la decisión dictada por la autoridad penal al iniciar de la etapa de instrucción y las normas jurídicas que reconocen el derecho a la libertad de locomoción dejan ver con suma claridad que en el sub judice los miembros de la Policía Nacional se extralimitaron en sus funciones ya que capturaron a Hernández Mercado sin contar con orden judicial previa y sin que se configurara una situación de flagrancia por parte del acá demandante. Por lo anterior, se advierte una protuberante irregularidad en la captura del señor Edwin Rafael Hernández Mercado por parte de los agentes de las Fuerzas Armadas, lo cual lleva a considerar a esta Sala, de modo irrefragable, la existencia de un incumplimiento de deberes normativos a cargo del Estado revelador de una falla del servicio al capturar sin sustento jurídico habilitante al señor Hernández en los hechos del 2 de abril de 2001 acaecidos en el municipio de Coloso. Precisa, entonces, esta Subsección, que lo que se reprocha en esta providencia es el actuar irregular de la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional en el procedimiento de captura, más aún cuando en la primera providencia dictada por el ente investigador, al iniciar la investigación, determinó que el hoy actor no se encontraba departiendo con quien portaba el arma de fuego sin el permiso correspondiente, y que no tenía conocimiento de dicha conducta, absteniéndose de dictar medida de aseguramiento y precluyendo la investigación a favor del señor Hernández Mercado. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Reconoce con base al salario

mínimo mensual legal vigente La Sala encuentra acreditado que el señor Hernández Mercado desarrollaba una actividad económica de manera independiente, sin embargo no se encuentra prueba alguna del salario que devengaba, razón por la cual se hará uso de la presunción establecida por esta Corporación, esto es, el salario mínimo, así: El señor Hernández Mercado estuvo detenido por un periodo de 23 días, esto es, desde el 2 de abril de 2001 hasta el 25 de abril del mismo año, momento en el cual se resolvió su situación jurídica, razón por la cual se tomará el salario mínimo mensual legal vigente para el año en curso, esto es, $689.454, que para los 23 días de detención. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente. Reconoce honorarios de abogado por la defensa en el proceso penal La Sala encuentra acreditado mediante certificación suscrita por la abogada Beatriz Elena Villamil Tuiran, el 3 de octubre de 2001 (...), en la cual consta que el hoy actor canceló la suma de $5000.000 por concepto de honorarios “por la defensa que le hiciera ante la Fiscalía Primera Seccional de Sincelejo”. PERJUICIOS MORALES - Reconoce perjuicios morales a víctima directa, compañera permanente, hijos, madre y hermanos En este orden de ideas, tomando como referente indicativo el criterio unificado del Pleno de la Sección Tercera, fijado en sentencia de 28 de agosto de 2013 y de 28 de agosto de 2014 (exp. 36149) , en materia de liquidación de perjuicios morales en eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad,

aplicable al caso concreto por tratarse de un evento análogo en relación con los perjuicios que de él se derivan, la Sala, teniendo en cuenta que la duración de la captura ilegal fue de 23, reconocerá y liquidará los perjuicios morales causados a los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 70001-23-31-000-2002-00327-01(34005)

Actor: EDWIN RAFAEL HERNANDEZ MERCADO Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que la detención fue arbitraria toda vez que no existían elementos para la captura, ni la víctima directa se encontraba en situación de flagrancia. Restrictor: competencia, objeto, daño antijurídico, presupuestos de la responsabilidad del Estado, Imputación de responsabilidad al Estado en el caso concreto, Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad, aplicable a los casos de detención irregular o arbitraria.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de

Sucre mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 4 de abril de 2002 por los señores Edwin Rafael Hernández Mercado, en nombre propio y en representación de sus menores hijos

Edwin Leonel Hernández Herazo, César Andrés Hernández Herazo, Jusaida Hernández Ortega y Andrés Felipe Hernández Herazo; Marco Tulio Hernández Arias, Alicia Mercado Contreras, Mara Luz Hernández Mercado, Amaury Antonio Hernández Mercado, Marco Tulio Hernández Mercado, Yusneris Hernández Mercado y Zayuris María Herazo Paniza; mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la “arbitraria e irregular detención” del primero de ellos, y solicitaron el pago de la indemnización por los perjuicios de orden moral y material (Fl. 1 – 2 del C-1).

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así: El señor Hernández Mercado fue detenido el 1º de abril de 2001 por miembros de la “Patrulla Cascabel, adscrita al Batallón de Fusileros de la Infantería de Marina Nº 5 de Corozal –Sucre”, sindicado por los delitos de rebelión y porte ilegal de armas.

El proceso fue precluido en su favor el 25 de abril de 2001.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiada la entidad demandada de la existencia

del proceso, le dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda1. Decretadas y practicadas las pruebas2, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión3. Oportunidad que aprovecharon las partes4.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 28 de febrero de 2007 el Tribunal Administrativo de Sucre5 decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Comenzó el a quo por analizar el régimen relativo a la captura en flagrancia vigente en la época de los hechos, concluyendo que el procedimiento realizado por los agentes de la entidad demandada fue adecuado, y que la detención de la 1 Fls. 46 – 49 del C.1. 2 Fls. 56 c1. 3 Fl. 81 c1. 4 Fls. 82 – 84 y 85 – 91 del c1 5 Fls. 97 – 105 del cp. cual fue víctima el actor no constituye un daño antijurídico, toda vez que el actor tenía la obligación legal de soportar dicho daño.

Finalmente, el Tribunal determinó que en relación con la prolongación en el tiempo de la detención, ésta no es atribuible a la entidad demandada, pues el señor Hernández Mercado fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación de manera oportuna por parte de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante6, sustentando el recurso de apelación mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2007, en el cual

argumentó que el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política, en un ejercicio de ponderación, prevalece sobre el artículo 217 de la Carta, utilizado por el a quo como sustento de su decisión. Atacó además la valoración de pruebas realizada, y sobre el mismo tema manifestó que la entidad demandada no aportó prueba alguna que acreditara la existencia de alguna causal de exoneración de responsabilidad. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, y en su lugar acceder a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En escrito de adición de la sustentación del recurso de apelación, el apoderado solicitó aplicar la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido en que afirmó que se trata de una privación injusta de la libertad que debe ser indemnizada7.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 6 Fls. 107110 cp. 7 Fl. 114 del C.p.

1. Competencia Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado.

2. Objeto del recurso de apelación

La Sala encuentra que se trata de un recurso de apelación único, razón por la cual se analizaran los argumentos expuestos en el mismo; así, el objeto del recurso de apelación promovido por la parte demandante se contrae a la revocatoria de la decisión que denegó las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa, por la detención arbitraria del señor Edwin Rafael Hernández Mercado. Como fundamento de la alzada se afirma que debe no se demostró, por parte de la entidad demandada, la existencia de alguna causal de exoneración de responsabilidad del Estado, y que debe aplicarse el régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 3.- Problema jurídico De lo anterior se puede plantear como problema jurídico, si cabe imputar a la Nación – Ministerio de Defensa responsabilidad por la detención de la cual fue objeto el señor Edwin Rafael Hernández Mercado. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual8 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”9; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien

idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”10; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”11, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos12; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general13, o de la cooperación social14. 8 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no

cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 9 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 10 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 11 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 12 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una

cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. 13 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWERCARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 14 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”15. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”16.17 acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica,

Bogotá, 1996, p.279. 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 16 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo

panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. 17 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual? y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea

“irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”18. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” 19. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable20, anormal21 y que se trate de una situación jurídicamente protegida22. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a

establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la 18 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298. 19 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 20 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 21 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 22 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

padece23. Se trata de un daño que la víctima Luis Enrique Pungo y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho24, desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad25. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la captura sufrida por Edwin Rafael Hernández Mercado, la cual fue realizada el 2 de abril de 2001, tal como se desprende de la providencia proferida por la Fiscalía 1ª – Unidad de Fiscalía Seccional, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y se precluyó la investigación a favor del hoy actor. 23 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C.

THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2