CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2003-01507-02(39784)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Declara administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad / ACCION DE REPARACION DIRECTAAccede parcialmente. Condena a la Fiscalía General de la Nación a pagar perjuicios morales y perjuicios materiales En el sub lite, los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios a ellos causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor (...), producto de la preclusión de la investigación adelantada en su contra por el delito de homicidio agravado y por infracción al Decreto 1194 de 1989 artículo 2, pertenencia a bandas de sicarios. (...) Así las cosas, se encuentra demostrado en el plenario que a raíz de la denuncia instaurada por la desaparición de un joven, la Unidad Nacional de Derechos Humanos practicó diligencia de inspección judicial el día 28 de diciembre de 1995 en el predio “Potosí”, ubicado en cercanías del municipio de Sincé (Sucre), de propiedad del señor Roberto Martínez Conn. En dicha diligencia, los funcionarios encontraron que cierta parte del terreno había sido recientemente removida, lo que los motivó para que se hicieran las respectivas excavaciones, sin resultados positivos. Sin embargo, por las indicaciones dadas por los empleados de la finca, los investigadores encontraron que a orillas de un pozo de aproximadamente 40 metros cuadrados había rastros de una especie de fogón improvisado con restos óseos calcinados y

dos fragmentos de metal, al parecer ojivas disparadas. Posteriormente, se halló una tumba que contenía los restos de dos personas más, que no se pudieron identificar. Como consecuencia de la anterior diligencia, se iniciaron dos procesos penales diferentes para encontrar a los responsables de los homicidios, uno bajo el radicado No.036 y otro con el No.064, a los cuales fue vinculado el aquí demandante. (...) por medio de providencia del 15 de octubre de 1996 el ente acusador resolvió la situación jurídica del sindicado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 20 de diciembre de 1996, por los delitos de conformación de grupos sicariales en concurso material con homicidio agravado. Posteriormente, a través de auto del 15 de mayo de 1998 se declaró cerrada la investigación con relación a Jorge Eduardo Martínez Bocanegra , ordenándose seguir con el trámite. Luego, mediante providencia del 13 de julio de 1998 expedida por la Fiscalía dentro del proceso radicado No.064, se declaró la nulidad del proceso respecto de Jorge Eduardo Martínez Bocanegra a partir de la diligencia del 27 de agosto de 1996 y se ordenó su libertad inmediata , por habérsele vulnerado al sindicado los derechos de defensa y contracción al no permitírsele nombrar defensor y continuar con el proceso sin que contara con la defensa técnica adecuada. Por lo tanto, se celebró acta de compromiso en la penitenciaria central la Picota el 13 de julio de 1998. Es así como, en proveído del

13 de marzo de 2001 expedido por Fiscalía General de la Nación – Unidad de Derechos Humanos, dentro del proceso radicado No.064, se precluyó la investigación en favor del señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra por el delito de homicidio agravado y por infracción al Decreto 1194 de 1989 artículo 2, pertenencia a bandas de sicarios , al no contarse con material probatorio suficiente que diera certeza de la comisión de los delitos que se le endilgaban. La anterior decisión, fue confirmada el 4 de junio de 2001 por la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Los anteriores medios de pruebas, ponen en evidencia que efectivamente se les causó un daño a los demandantes con la privación injusta de la libertad del señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra, a quien le fue precluida la investigación por ausencia de pruebas que dieran certeza sobre la comisión de los delitos que le eran endilgados. Comprobada la causación del daño antijurídico sufrido por el señor Martínez Bocanegra, al haber sido privado injustamente de su libertad dentro del proceso penal adelantado en su contra (rad.064), y siendo materialmente atribuible su producción a la Fiscalía General de la Nación, resultan suficientes las consideraciones hasta aquí esbozadas para imputarle responsabilidad por los hechos objeto de la presente acción. PERJUICIOS MORALES - Accede. Reconoce perjuicios morales a víctima, esposa, hijos, padres y hermanos La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio

moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (...) Ahora bien, se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad sufrida por Jorge Eduardo Martínez Bocanegra tuvo lugar por el término de 20.9 meses, contados entre el 15 de octubre de 1996 (fecha en que se le impuso la medida de aseguramiento) y el 13 de julio de 1998 (fecha en que se ordenó la libertad), inclusive. Todo lo anterior significa que la víctima, esposa, hijos y padres se encuentran en el primer nivel y los hermanos en el segundo nivel de consanguinidad, y en el primer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 18 meses, cuya cuantificación se limita a 100 S.M.L.M.V y 50 S.M.L.M.V, respectivamente. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente. Accede. Pago de honorarios profesionales se reconocen según los criterios fijados en el 2000 por la Corporación Nacional de Abogados - CONALBOS El pago, en los términos del artículo 1626 del Código Civil es la prestación de lo que se adeuda y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem, luego entonces, cuando una persona en un proceso de reparación directa solicita se le reconozca y pague una suma de dinero entregada a un abogado (tercero) por concepto de honorarios, debe demostrar no solo la existencia del misma, sino que en efecto la pagó. Por excelencia la prueba del pago, de conformidad con el Código Civil establece que es la carta de pago ,

según el Estatuto del Abogado – Ley 1123 de 2007 y el Código de Comercio es el recibo , documentos que; cumpliendo los requisitos de ley, se encuentran llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente, satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de prueba, puesto que en el ordenamiento colombiano rige el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con la sana critica. Así las cosas, tratándose del pago de honorarios deben aportarse al expediente todas aquellas pruebas que reflejen la existencia de los mismo y de su erogación, tales como el contrato de prestación de servicios (si lo hubiere), los recibos que evidencien el pago de los mismos y todas aquellas que demuestren la gestión de apoderado en el proceso que se dice actuó, entre otros”. Así las cosas, la Sala encuentra que al plenario se aportó parte del proceso penal donde se evidencian las gestiones allí adelantadas por el apoderado (...) De manera que, existe en el plenario contrato de prestación de servicios y certificación del abogado, en la que manifestó haber recibido la suma de $70.000.000 por concepto de honorarios, cuantía que la Sala encuentra desproporcionada por varios motivos, primero, por la época de celebración del contrato (1998), y segundo, porque el Dr. Caldas Vera no ejerció la defensa del demandante durante la totalidad del proceso, sino únicamente después de la providencia del 13 de julio de 1998 que declaró la nulidad y ordenó la libertad del procesado, es decir, en las últimas etapas procesales. De manera

que, al no obrar prueba alguna que confirme el pago de dicho monto, se concluye que esta prueba no ofrece la suficiente certeza para demostrar el pago alegado por concepto de honorarios profesionales, por parte del señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra. Por lo expuesto y bajo el sano juicio de la Sala, teniendo por acreditado que el Dr. Caldas Vera, ejerció en un periodo la defensa técnica específicamente, en las etapas finales del proceso penal, se encuentra configurado el perjuicio material reclamado a título de daño emergente. En consecuencia, la Sala acudirá a los criterios fijados en el 2000 por la Corporación Nacional de Abogados – CONALBOS. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Reconoce con base al salario mínimo legal mensual vigente La Sala encuentra que el aquí demandante era una persona productiva razón por la cual se le reconocerán perjuicios materiales a título de lucro cesante, no obstante, no se tendrán en cuenta los valores señalados por el señor Bula Dumar como aquellos que devengaba el accionante, ya que afirmación la funda en el dicho de terceras personas y no se corrobora con otros medios de prueba y por tanto, no existe certeza sobre la cuantía. De manera que, en aplicación de criterios de equidad se tomará como base de la liquidación el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, ya que se presume que el demandante por lo menos percibía esta suma de dinero, el cual para el año 2016 asciende a $689.455. Ahora bien, la víctima estuvo privado de la libertad por el término de 20.9 meses (entre el 15 de octubre de 1996 y el 13 de julio de 1998), de manera

que se tasará el reconocimiento con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación. PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL DE RELACION Y ALTERACION DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - No accede. No reconoce por cuanto no se especificó en qué consistió la afectación ni se probó su causación La Sala observa que si bien los demandantes hicieron consistir el perjuicio alegado en el hecho de la afectación familiar sufrida a causa de la privación sufrida por Martínez Bocanegra, no se especificó en qué consistió dicha afectación, ni tampoco se allegó medio de prueba alguno que diera certeza sobre su causación, por lo tanto habrá que negarse su reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 70001-23-31-000-2003-01507-02(39784)

Actor: JORGE EDUARDO MARTINEZ BOCANEGRA Y OTROS

Demandado: LA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca sentencia de primera instancia y se accede parcialmente a las pretensiones por privación injusta de la libertad / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Reiteración de unificación jurisprudencial sobre la indemnización del

perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 24 de junio de 2010, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 29 de agosto de 2003 contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, los señores Jorge Eduardo Martínez Bocanegra y Claudia Patricia Pinedo Rojas, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jorge Eduardo Martínez Pinedo y Carolina Martínez Pinedo, Roberto Martínez Conn, Mercy Bocanegra Suarez, Roberto Guillermo Martínez Bocanegra, Mercy Karina Martínez Bocanegra y Adriana Jimena Martínez Bocanegra, solicitaron que se declarara que la entidad demandada es responsable de los perjuicios a ellos ocasionados con la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra y que, en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estimó en 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($197.000.000) por concepto de perjuicios materiales y 100 SMLMV por concepto de perjuicio extrapatrimonial de relación y alteración en las condiciones de existencia.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de

Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado El día 28 de diciembre de 1995, la Fiscalía General de la Nación por intermedio de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, realizó una inspección judicial en la Finca “Potosí” de propiedad del señor Roberto Martínez Conn, ubicada en el municipio de Sincé (Sucre), encontrándose una fosa común, motivo por el cual se tomó declaración al administrador del precio de nombre Tercero Barrios, declaración con base en la cual, se profirió el 5 de febrero de 1996 orden de captura en contra de Jorge Eduardo Martínez Bocanegra por el delito de homicidio. Por lo anterior, el día 12 de abril de 1996 el señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra se presentó en la ciudad de Bogotá ante la Fiscalía General de la Nación, en donde rindió indagatoria y fue trasladado a los calabozos de la SIJIN. Posteriormente, a través de providencia del 19 de abril de 1996 se resolvió la situación jurídica del señor Martínez Bocanegra, a quien se le impuso medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, siendo trasladado a la cárcel modelo de Bogotá donde permaneció aproximadamente 45 días, luego fue trasladado a la cárcel la picota.

El 12 de agosto de 1996, se calificó el mérito del sumario y se dictó resolución de acusación en contra del señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra por el delito de homicidio agravado múltiple. Es así como, se remite el proceso al Juzgado Penal del Circuito de Sincé (Sucre), “como quiera que ese despacho consideró que no habían garantías para el juzgamiento en ese municipio, la Corte Suprema de Justicia determina radicarlo en la ciudad de Santafé de Bogotá, correspondiéndole al Juzgado 44 Penal del Circuito, quien por sentencia de 15 de julio de 1997, profiere sentencia absolutoria”. Contra la anterior decisión, se alzó la Fiscalía General a través de recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, quien confirmó la providencia de primera instancia que absolvió al sindicado. Paralelo al anterior proceso, se abrió en contra del señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra otra investigación penal, dentro de la cual se le citó a rendir indagatoria el día 27 de agosto de 1996 por los delitos de homicidio y conformación de grupos armados al margen de la Ley. Una vez el aquí demandante compareció a celebrar la diligencia, su apoderado de confianza manifestó que renunciaba a la defensa por no contar con las garantías suficientes, razón por la cual el sindicado manifestó al funcionario que suspendiera la audiencia mientras otorgaba un nuevo poder a un abogado de confianza, ante lo cual el Fiscal respondió de manera negativa y le asignó un defensor de oficio el cual no fue aceptado por el Martínez Bocanegra, quien además, se negó a rendir indagatoria, por lo que esta fue

suspendida. Posteriormente, a través de providencia del 17 de octubre de 1996 se resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiéndosele medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, por los delitos de homicidio y conformación de grupos ilegales. El 13 de julio de 1998, la Fiscalía declaró la nulidad del proceso con relación al señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra, por encontrar que se había incurrido en una grave irregularidad que afectó el derecho al debido proceso y defensa, al no habérsele permitido nombrar defensor que lo asistiera en la indagatoria; así mismo, se ordenó la libertad inmediata, la cual se hizo efectiva el 14 de julio del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, el día 8 de septiembre de 1998 se escucha en indagatoria al señor Martínez Bocanegra. Luego el 13 de septiembre de 1999, se resolvió su situación jurídica absteniéndose de decretar medida de aseguramiento. Finalmente, el 13 de marzo de 2001 se precluyó la investigación en favor del sindicado, decisión que no fue recurrida por lo que se surtió el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, quien mediante proveído del 4 de junio de 2001 confirmó la decisión.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda el 14 de diciembre de 20042 y noticiada la demandada de la existencia del proceso, dio respuesta al escrito demandatorio y pidió las pruebas que consideró necesarias. 2 Fl.109 C.1

Es así como, por medio de escrito allegado el 29 de junio de 20053 la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, señalando con relación a los hechos que no le constan y por lo tanto se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso y frente a las pretensiones de la demanda, señaló que se opone a todas y cada una de ellas. Como razones de defensa expuso que la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de asegurar la comparecencia de presuntos infractores de la Ley, desplegando toda la actividad pertinente, competencia que se encuentra legal y constitucionalmente reconocida por cuanto constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado y fue precisamente en ejercicio de esta atribución que se expidió la providencia en virtud de la cual se vinculó formalmente al demandante, dándosele todas la garantías del debido proceso y de defensa. Seguidamente, la demandada hace un recuento de los hechos que dieron origen a la investigación penal adelantada en contra del señor Martínez Bocanegra y que lo mantuvo privado de la libertad. Finalmente, propone como excepciones la “falta de intereses en la causa por pasiva” e ineptitud sustantiva de la demanda. Decretadas4 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar5, oportunidad que fue aprovechada por las partes6. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 24 de junio de 20107, negó las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta

las siguientes consideraciones: En primer lugar, se refirió al alcance de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así mismo, hizo alusión al artículo 90 Constitucional y al artículo 414 del 3 Fls.113 a 120 C.1 4 Fls.1 a 3 C.4 5 Fl.203 C.1 6 Fls.205 a 208 y 220 a 227 C.1. 7 Fls.246 a 259 C.Ppal Decreto 2700 de 1991 que prevé los casos en que hay lugar a indemnización por privación injusta de la libertad. Es así como concluyó que el funcionario debe efectuar un análisis de las particularidades de la controversia, sin que los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado se conviertan en “imperativos categóricos”, pues en todos los casos es necesario acreditar la existencia de un daño antijurídico. Con fundamento en lo anterior, el A quo hizo el análisis del caso concreto señalando que: “I) no se encuentra completo el expediente contentivo de la investigación seguida al actor, pues, en el mismo no obra copia auténtica de la resolución de detención preventiva y la de preclusión de la investigación, II) La investigación radicada con el No.064 – que consta en el proceso – está integrada por el traslado de actuaciones surtidas en otros procesos seguidos paralelamente al actor – números 018 y 036 -, por lo que la lectura del mismo no resulta lineal en el tiempo y no guarda conexidad muchas veces y III) Los hechos descritos en la demanda no ofrecen claridad acerca de las vicisitudes expuestas”.

Precisado lo anterior, el Tribunal señaló que la medida de aseguramiento proferida en contra del actor, se expidió con fundamento en indicios graves en su contra como, los restos humanos que fueron encontrados en el inmueble de propiedad del señor Roberto Martínez Conn (padre del demandante), los testimonios del cuidandero de la finca, su esposa e hija, los cuales son coincidentes, y que los autores materiales de los hechos eran los guardaespaldas del señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra quienes los acompañaba en el desarrollo de los hechos. Igualmente, manifestó que no se desconocía la providencia por medio de la cual se ordenó la libertad inmediata del actor y declaró la nulidad del proceso a partir de la providencia que libró orden de captura, por habérsele vulnerado el derecho a nombrar defensor libremente y vincularlo a la investigación a través de un defensor de oficio. No obstante, esta circunstancia en su criterio, ocurrió porque el accionante contribuyó en forma activa en la mencionada irregularidad, pues la diligencia de indagatoria fue aplazada tres veces por circunstancias imputables al señor Martínez Bocanegra. Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que la medida de aseguramiento que se le impuso, se produjo cuando ya se encontraba privado de la libertad, circunstancia que evidencia la existencia de otro proceso en su contra. Todo lo anterior, le permitió al Tribunal concluir que a partir de la resolución de preclusión de la investigación no era dable concluir que existió privación injusta de la libertad, pues la verificación de la medida de aseguramiento en el caso concreto no resultó desde ningún punto de vista irrazonable, desproporcionada o

injustificada, pues se fundamentó en las pruebas que existían en el proceso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito del 12 de julio de 20108, con fundamento en las siguientes razones: Señaló el recurrente que no está de acuerdo con la providencia que primera instancia porque la privación de que fue objeto el señor Jorge Eduardo Martínez Bocanegra si fue injusta, ya que a pesar de existir pruebas testimoniales que trataban de involucrarlo con los hechos investigados, al final se logró probar que no tuvo participación en el crimen que le era endilgado, al ser precluida la investigación en su favor.

Así mismo, manifestó que el Tribunal erró al afirmar que el actor contribuyó en forma activa en la irregularidad de prolongar la audiencia de indagatoria, extendiéndose así el tiempo de su detención, pues de acuerdo con la jurisprudencia la contribución del procesado en el hecho dañoso se refiere a la fuerza mayor o a la culpa exclusiva de la víctima en aspectos que atañen al delito. Para sustentar su posición, el apelante citó la jurisprudencia del Consejo de Estado que en su criterio es aplicable al caso concreto. Finalmente, precisó que la ausencia del expediente completo se debe a una falla de la Fiscalía General que lo remitió, pues la parte accionante solicitó copia integral del mismo.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 8 Fls.261 a 264 C.Ppal El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

desatar la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”9. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino 9 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. que debe contribuir con un efecto preventivo10 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la

decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial11. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”12. 10 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”13 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,14-15 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”16 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

14 Otros casos de detención injusta, distintos de