CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2003-01583-01(39915)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [A]ún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad del Estado, consultar providencias de 18 de octubre 2000, Exp. 11981, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PECULADO POR APROPIACIÓN / cohecho / enriquecimiento ilícito / falsedad en documento público / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DETENCIÓN PREVENTIVA - Sustituido por detención

domiciliaria / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Falta de organización y cuidado al llevar la contabilidad de la empresa a su cargo / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Indicios graves que existían en contra del gerente liquidador / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / CAUSALES

EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[E]stá plenamente acreditado que la privación de la libertad de la demandante no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración de Justicia, sino en las actuaciones y omisiones desplegadas por éste sin que importe que dicha conducta hubiese sido suficiente para condenarla penalmente, pues la función del juez contencioso administrativo es independiente de la del juez penal. (…) [D]adas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para afirmar que se trata de un evento de culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 70001-23-31-000-2003-01583-01(39915)

Actor: SERGIO HERNAN TORRES TRONCOSO Y OTROS

Demandado: NACION - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda pues se probó la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 10 de septiembre de 20082 por los señores Sergio Hernán Torres Troncoso en su calidad de víctima directa y María Gloria Viada Aretzabala en su calidad de cónyuge actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Catalina, Manuel José y María Inés Torres Viada, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Dirección Ejecutiva de Administración JudicialFiscalía General de la Nación, solicitando que se declarara que los demandados son administrativamente responsables por los perjuicios que les fueron ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Sergio Hernán Torres Troncoso.

Solicita, como consecuencia de la anterior declaración que se condene a los

demandados al reconocimiento y pago de la suma equivalente a 100 SMLV en favor de cada uno de los demandantes, a título de perjuicios morales; y a la suma equivalente a 100 SMLV en favor de cada uno de ellos, por concepto de daño en vida de relación y alteración en las condiciones de existencia.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 1-10 C.1.

La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: El señor Sergio Hernán Torres Troncoso fue nombrado Gerente Liquidador de las Empresas Públicas Municipales de Sincelejo “Emposucre”, realizando una brillante gestión Oficial. En marzo de 1999 el señor Alejandro Villegas González presenta denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación con sede en Sincelejo en contra del señor Torres Troncoso por los delitos de peculado por apropiación, cohecho, enriquecimiento ilícito y falsedad en documento público, alegando la presencia de irregularidades en Emposucre durante el periodo en que éste se estaba desempeñando como agente liquidador. El denunciante hizo consistir las irregularidades en que el Señor Torres cobró el título judicial N° 7006002 del 4 de noviembre de 1997 ordenado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo en favor de Emposucre por un valor de $24 298.172,85 y en enero de 1996 recibió en efectivo $4000.000,00, suma que fue cancelada por la trabajadora Oliva Monterroza de Vergara en favor de emposucre;

y que dichas sumas nunca ingresaron a las Arcas del Estado. Denuncio otras irregularidades tales como el trasteo de las hojas de vida de los extrabajadores de Emposucre a su almacén particular, y desde allí: “Manipulando estos documentos, rompiendo papeles y distorsionándolos (…) esto se pudo comprobar cuando al realizar la inspección ocular para tramitar una tutela, debieron correr al almacén del liquidador y traer las hojas de vida que en su ilícito interés quiso hacer desaparecer (…)”. El 26 de octubre de 2000 la Fiscalía 15 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo ordenó la apertura de la investigación penal por los delitos denunciados y fijó como fecha para practicar la diligencia de indagatoria el 14 de junio de 2001, misma fecha en la que se llevó a cabo la misma. El 30 de agosto de 2001 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Sergio Hernán Torres Troncoso por el delito de peculado por apropiación, sustituyéndola por detención domiciliaria en la misma providencia. Con ocasión de la Medida de aseguramiento impuesta, el señor Sergio Hernán Torres Troncoso fue suspendido del cargo de gerente de “Emposucre”. Mediante providencia del 26 de diciembre de 2001 y ante la solicitud elevada por el apoderado del accionante se revocó la medida de aseguramiento impuesta y mediante resolución del 15 de enero de 2002 se decretó el cierre de la

investigación por hallarse vencido el término instructivo. Afirma el accionante que el 29 de enero del año 2002, es decir, dentro del término señalado en el artículo 393 del C.P.P vigente para la época de los hechos, solicitó que se profiriera resolución de preclusión de la investigación en su favor. El 15 de febrero del año 2002 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo precluyó la investigación en favor del señor Sergio Hernán Torres Troncoso señalando que “El material probatorio recaudado había cambiado el curso de la investigación penal, pues se logró demostrar que el procesado no se había apropiado del dinero perteneciente a las arcas de “Emposucre en liquidación”, así fue como en resolución del 26 de diciembre de 2001 se revoca la medida impuesta y se le concede libertad inmediata a TORRES TRONCOSO. En dicha resolución la Fiscalía sostuvo que los medios probatorios sobrevenidos a la medida de aseguramiento evidencian un panorama jurídico y probatorio obstensiblemente (sic) a favor de los intereses del procesado, ya que las declaraciones juradas corroboran en gran parte sus exculpaciones, así también el informe aclaratorio 1532 rendido por el C.T.I que esencialmente en sus conclusiones demuestra que no ha existido apropiación por parte del proceso de sumas de dinero (…)”. Aclara que si bien la providencia referida aparecía con fecha del 15 de febrero del 2001, había sido proferida efectivamente en el año 2002, “error no subsanado por razones que desconoce el suscrito; sin embargo, de todo el recorrido del

expediente y de las fechas de las providencias que le preceden, se desprende sin duda alguna, que se trató del año 2002. Lapsus calami que no afectó lo sustancial del proceso y que para efectos de contabilizar la caducidad de la acción, se colige que la demanda se presenta en tiempo (…)”. Por último, afirma que estuvo privado de la libertad desde el 4 de septiembre de 2001 hasta el 30 de diciembre del año 2001.

2. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso4, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 2 de septiembre de 20109, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Declara como probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la demandada Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al estimar que teniendo en cuenta que los demandantes señalaron como causa del daño a resarcir, la privación injusta de la libertad padecida por el señor Sergio 3 Mediante auto del 9 de diciembre de 2003 (fls 70-71 C.1). Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Tribunal Administrativo de Sucre, posteriormente, fue remitido al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 7 de marzo de

2007 (fls 167-168 C.2), profiriendo sentencia a condenatoria el día 3 de octubre de 2007, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Sucre al decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, decretó la nulidad de lo actuado conservando las pruebas decretadas su validez, en auto del 16 de abril de 2009 (fls 133-137 C.4), avocando competencia en primera instancia. 4 Notificación personal hecha al Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía en Sucre, el día 3 de diciembre de 2004 (fl 72 C.1). - Notificación personal hecha al Director de Administración Judicial en Sucre, el día 6 de diciembre de 2004 (fl 73 C.1). 5 - La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentó escrito de contestación de la demanda el día 24 de enero de 2005 (fls 77-78 C.1) y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 25 de enero de 2005 (fls 88-99 C.1). Propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima. 6 En auto del 20 de junio de 2005, se abrió a pruebas el proceso (fls 133-135 C.1). Se practicaron los testimonios decretados (fls 144152 C.1). 7 En auto del 16 de junio de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (folio 139 C.4). 8 La parte demandante presentó alegatos en escrito del 7 de julio de 2009 (fls 157-166 C4). Así mismo, la

Fiscalía General de la Nación el 30 de junio de 2009 (fls 169184 C.1). 9 Folios 624-702 C.Ppal Hernán Torres Troncoso con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal, “será entonces la Fiscalía General de la Nación, órgano con autonomía administrativa y presupuestal el llamado a responder en nombre del Estado, en la eventualidad de una condena (…)”. Afirma que si bien las interpretaciones sobre el alcance de la Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no había sido pacífica, lo cierto era que el funcionario debía efectuar un análisis de las particularidades de cada controversia, “sin que los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado se conviertan en “imperativos categóricos”, pues, en todos los casos debe acreditarse la existencia de los elementos que configuran la responsabilidad de la Administración, esto es daño antijurídico y la imputabilidad del mismo (…)”. Señala como fundamento constitucional de éste tipo de responsabilidad el artículo 90 de la Constitución política y agrega que el artículo 414 del Decreto de 2700 de 1991, normativa vigente para la fecha en la que ocurrieron los hechos contenía una causal de exoneración de responsabilidad del Estado referida a que la medida de privación de la libertad no hubiera sido causada por el dolo o culpa grave de la víctima. Luego de hacer referencia a la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de la responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad y a la providencia mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento al señor

Sergio Hernán Torres, señala que para proferir la misma se tuvieron en cuenta indicios como “I)Debida probidad de un gerente liquidador en el cumplimiento de sus funciones y administración de recursos del Estado; II)Manejo del dinero de la entidad en efectivono consignación del mismo en las respectivas cuentas-, III) No justificación contable del ingreso y uso de las sumas de $24.298.172.85 y $3.700.000, que el actor en su indagatoria reconoce que recibió”. Sostuvo que la medida de aseguramiento no era desproporcionada o irrazonable “pues, la desorganización y la ausencia de soportes o asientos contables, posibilitó que los informes de los técnicos judiciales llegaran a conclusiones adversas al actor (…)”, por lo que consideró que el señor Torres Troncoso con su actuar había contribuido de manera directa e inequívoca a su imposición y que además éste mismo había señalado que el dinero que ingresó a la entidad que administraba había sido utilizado para el pago de sus honorarios, los del asesor jurídico y para cancelar un crédito contraído con una Corporación Bancaria y que por tal razón debía acreditar, en colaboración con la administración de justicia, los respectivos documentos en los que se verificara esa afirmación. Añadió que, según lo informado por el liquidador que había reemplazado al demandante había certificado que a seis extrabajadores de la empresa Emposucre no les aparecía resoluciones de reconocimiento de pensión ni hojas de vida, cuando éstos se encontraban relacionados en la nómina del Instituto de Seguro Social y recibían pensión. Además, que el hecho de la víctima no se

deducía solamente del incumplimiento del actor en sus deberes funcionales, sino también de su pasividad en el desarrollo del proceso, pues él conocía de la existencia del proceso en su contra desde el 19 de julio de 1999 y sólo hasta el 17 de septiembre de 2001, “es decir, 2 años después y obligado por la expedición de la medida de detención preventiva, es que su apoderado judicial efectúa alguna actuación en su favor, solicitando el decreto y práctica de pruebas (…) en otras palabras, la pasividad y desinterés de la parte en el proceso-no asistió a la diligencia de inspección judicial que se efectuó en su oficina-contribuyeron al no esclarecimiento de los hechos (…)”. Finalizó diciendo, que la resolución que revocó la medida de aseguramiento, no dejaba entrever una actuación desproporcional o irrazonable en la misma, “sino que expresamente señala que ella misma obedeció a la imposibilidad del actor de justificar oportunamente el uso del dinero ingresado a la entidad que administraba, situación que fue superada, con el advenimiento de nuevas pruebas-posteriores a la detención domiciliaria (…)”, procediendo a negar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora10 con fundamento en las siguientes razones: 10 Escrito presentado el 22 de septiembre de 2010 (fls 21-25 C.Ppal). y sustentado el día 29 de junio de 2010 (fls 636-641 C.Ppal), en tiempo.

Manifestó que disentía de los argumentos esbozados en el fallo de primera

instancia, pues según el apoderado de la parte actora, en un proceso penal no se exigía que las pruebas se aportaran de inmediato al momento de escucharse en indagatoria al procesado, pues éste gozaba de tiempo para probar que era inocente de los cargos imputados, importándole al final probar su inocencia. Alegó igualmente que, el señor Torres Troncoso había probado que el dinero cuestionado lo había utilizado para el pago de sus honorarios, de su asesor jurídico y para cubrir un crédito bancario, “no resultando probado dentro del proceso, y de allí la exoneración por preclusión de la investigación, que los dineros fueron mal utilizados o que defraudó al Estado, por ello la revocatoria de la medida (…), por lo tanto, “ese comportamiento de Torres Troncoso no puede dentro de este proceso, catalogarse de irregular por su culpa, dado que ni la empresa no ningún particular resultó defraudado con su conducta, por lo tanto ese comportamiento no fue contra derecho, deviniendo, en consecuencia, un daño antijurídico por privación injusta de la libertad, ya que no estaba obligado a soportarla y a sufrir los perjuicios derivados de ella (…)”. Concluyó argumentando, que el fallo recurrido contrariaba la jurisprudencia de ésta Corporación, “haciendo conclusiones erradas para justificar su razonamiento (…) olvidando que en un evento como el presente donde no se probó la culpa de la víctima, lo que importa es, entendiendo el alcance de la óptica del pensamiento de la jurisprudencia, es que a un ciudadano que se le prive de la libertad, debe ser indemnizado (…)”, solicitando se revocara la sentencia de primera instancia y se

accediera a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño

antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la

configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido

secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquello