CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2004-00310-01(40152)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003; C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

DERECHO A LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación /

DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la

libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del

Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RAMA

JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del

Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013. Exp. 20420; C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / IN DUBIO PRO REO Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor (…) se encontró privado de su libertad por un periodo de 7 meses y 22 días, en virtud de un proceso penal que terminó con una sentencia absolutoria a su favor. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL – En atención al término de duración de la privación y el grado de cercanía entre la víctima directa y los perjudicados / RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE /

AGRICULTOR/ SMLMV

[S]e afirmó que el señor (…)era agricultor en la región, por lo cual la Sala encuentra acredita la actividad comercial que desarrollaba el hoy actor, y procederá a hacer uso de la presunción del salario mínimo mensual vigente y la fórmula establecida por esta Corporación. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado del delito de rebelión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo Para el presente caso, la Sala evidencia la injusticia de la privación de la libertad por medio de la copia de la providencia del 7 de octubre de 2003, proferida por el Juzgado (…) Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre que absolvió al demandante del delito de rebelión ; en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo, argumentando que: “[…] encuentra el Despacho que no existe claridad acerca de la responsabilidad de los sindicados en el delito analizado, con los medios probatorio existentes dentro del plenario, y por lo tanto no son suficientes para producir una sentencia de condena” (…). Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor (…) se encontró privado de su libertad por un periodo de 7 meses y 22 días, en virtud de un proceso penal que terminó con una sentencia absolutoria a su favor (…). En consecuencia esta Sala revocará la decisión del Tribunal de instancia y en su lugar accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo

Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente del exp. 37100. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00310-01(40152) Actor: CARLOS SAID PUENTES HERRERA Y OTROS Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que no se tuvo en cuenta que operó el principio del in dubio pro reo.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 7 de marzo de 2004 por los señores Carlos Said Puentes Herrera, Anselma Cristina Mendoza Solórzano, Guillermo Puentes Rodríguez, Lidys del Carmen Puentes Herrera, Audys Elena Puentes Herrera, Jhon Alberto Puentes Herrera, Jorge Luis Herrera Mendoza, Wilman Herrera Mendoza, Leonor Isabel Herrera Mendoza, Delcy María Herrera Mendoza, Felipe Miguel Herrera Mendoza y María Cristina Herrera Mendoza; mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Carlos Said Puentes Herrera, y que como consecuencia de la anterior declaración se condenara al pago de la indemnización por los daños causados, de orden material e inmaterial, concretamente solicitaron el reconocimiento del lucro cesante, daño moral y perjuicios fisiológicos1.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así: En la demanda se afirma que el 1º de septiembre de 2002 el Comandante de

Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 1, con sede en Corozal, dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación a las señoras Iris Neydys Ramírez Pimienta y Evelin Carriazo Serna, supuestas desmovilizadas, quienes, entre otros, señalaron a presuntos miembros del grupo armado insurgente al cual pertenecían; con base en lo anterior, se realizó un operativo en el municipio de Ovejas, Sucre, en el cual fue detenido el señor Carlos Said Puentes Herrera acusado del delito de rebelión, y quien, según el dicho de la demanda, estuvo privado de su libertad por más de siete meses. Se afirma en la demanda que el día de la captura del hoy actor, esto es, el 1º de septiembre de 2002, el mismo sufrió una lesión debido al trato recibido por miembros del Ejército Nacional. Continúa el apoderado de la parte afirmando que el señor Puentes Herrera en esa oportunidad estuvo privado de su libertad durante 48 días, una vez se le concedió el beneficio de libertad provisional. El 2 de abril de 2003 el señor Puentes Herrera se presentó voluntariamente ante el Cuerpo Técnico de Investigación; posteriormente, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal, Sucre, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de Rebelión. El 13 de

marzo de 2003 la misma fiscalía profirió resolución de acusación en contra del hoy demandante, la cual fue confirmada el 19 de mayo de 2003. Finalmente, el 7 de octubre de 2003 el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, profirió sentencia absolutoria en favor del señor Puentes Herrera.

3. El trámite procesal 1 Fls. 3 – 29 del c1.

Admitida que fue la demanda2 y noticiados los demandados de la existencia del proceso, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda3. Decretadas y practicadas las pruebas4, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5. Oportunidad que aprovecharon las partes6.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 30 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Sucre7 decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar el a quo hizo referencia a la evolución jurisprudencial de la privación injusta de la libertad. En relación con el caso concreto, encontró acreditado el Tribunal la legalidad de la captura y posterior medida de aseguramiento, toda vez que se presentaron en el proceso penal los indicios exigidos por la ley 600 de 2000, así, consideró que no se presentó una privación injusta de la libertad; pese a lo anterior, el a quo sostuvo que la captura del hoy actor fue arbitraria, y que toda vez que la misma fue realizada por

miembros de la Armada Nacional, y dicha entidad no fue demandada en el proceso, “se hace imposible, efectuar algún pronunciamiento en relación a (sic) su responsabilidad”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora8; como fundamento del recurso de apelación, el apoderado de la parte actora puso de presente su inconformidad con la decisión del Tribunal de primera instancia, en primer lugar por ser abiertamente opuesta a la jurisprudencia de esta Corporación, para lo cual realizó lo que denominó “desarrollo jurisprudencial de la detención injusta”. Atacó además la valoración probatoria hecha por el a quo; por último hizo referencia a lo establecido en los artículos 65 y siguientes de la 2 Fl. 156 del c1. 3 Fls. 221 – 226 C1. 4 Fls. 244 c1. 5 Fl. 297 c1. 6 Fls. 298 – 306 y 309 – 313 del c1 7 Fls. 344 - 358 cp. 8 Fls. 368 – 376 c1 ley 270 de 1996 – Estatutaria de Justicia – y solicitó que se revoque la sentencia impugnada y que en su lugar se declare la responsabilidad de la entidad demandada por los daños derivados de la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Carlos Said

Puentes Herrera.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”9. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo10 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 9 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 10 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial11. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”12. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas

robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”13 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,14-15 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”16 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es

desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea 14 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 15 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término

de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Imputación de la condena La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio in