CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2005-01695-01(42903)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada de los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - La sindicada no cometió el delito / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Comportamiento negligente e imprudente de la sindicada / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Impuesta con sujeción a la ley / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró [U]nidades del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N°3 de la Armada Nacional lograron ubicar el campamento de las A.U.C. del cual habían sido informados, obteniendo como resultado la captura de cinco (5) personas, entre las cuales estaba la señora Gloria Nelcy Urán Caro y el decomiso de material de guerra tanto de defensa personal como de uso privativo de las Fuerzas Armadas, material que fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. (…) [L]a Fiscalía mediante proveído del 18 de diciembre de 2001 resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, al sindicarla como presunta autora de los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal. (…) [A] través de proveído del 24 de julio de 2002 la Fiscalía Segunda

Especializada de Sincelejo calificó el mérito de la investigación seguida contra la señora Gloria Nelcy Urán Caro y otros, donde decidió precluir de toda investigación a aquella, porque se determinó del acervo probatorio allegado al plenario penal que la sindicada no cometió las conductas por las que se le había impuesto la medida de aseguramiento (…) (…) la decisión del ente de investigar y privar de la libertad a la señora Gloria Nelsy se tomó por la conducta por ella desplegada (…) la actora comprometió su responsabilidad gravemente cuando decidió imprudentemente ingresar a una casa donde no conocía a sus propietarios, asumiendo actitudes de una persona que tiene confianza con los habitantes de la vivienda, y al no demostrar la actividad de comercialización de ropa que supuestamente ejercía, situación que legitimó al ente precursor a iniciar una investigación que le permitiera esclarecer la verdad de los hechos y su responsabilidad en lo ocurrido. (…) Todo lo anterior, revela para la Sala que la medida de detención impuesta obedeció al comportamiento negligente e imprudente de la entonces procesada señora Gloria Nelcy Urán Caro, entendiéndose entonces que el periodo durante el cual permaneció privada de la libertad fue causado por su propia conducta. (…) Entonces, con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento de la demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. (…) [S]í el actuar irregular y negligente de la parte

actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de voto de las providencias 37100 de 2016, 35796 de 2016 y 36146 de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 70001-23-31-000-2005-01695-01(42903)

Actor: GLORIA NELCY URÁN CARO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por culpa exclusiva de la víctima. / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación

injusta de la libertad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre el 15 de septiembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 15 de julio de 20052 contra la Nación -Fiscalía General de la Nación, las señoras Gloria Nelcy Urán Caro en calidad de víctima directa actuando en nombre propio y en representación de la menor Daniela Paternina Moreno en calidad de hijastra de esta y Ana Ruth Caro de Urán en calidad de madre de aquella, solicitaron se declarara que la demandada es responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la señora Gloria Nelcy Urán Caro y por los posteriores 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.5-15 del C.1. padecimientos sufridos por los demandantes como resultado de los procesos penales seguidos en contra de Gloria Nelcy y que en consecuencia, sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para cada una de las

demandantes. - Por concepto de “perjuicio a la vida de relación y alteración en las condiciones de existencia ” el equivalente a 100 SMLMV para cada una de las demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales a favor de la víctima directa, la suma que se demuestre en el proceso.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El día 8 de diciembre de 2001 en operaciones de registro y control militar de área efectuadas en el sector de Plan Parejo del municipio de San Onofre por tropas del batallón de fusileros de infantería de marina N°3 de la Armada Nacional, fueron capturadas varias personas entre ellas a la señora Gloria Nelcy Urán Caro, al encontrar material de guerra perteneciente presuntamente a las A.U.C.

Así las cosas, mediante proveído del 18 de diciembre de 2001 la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo impuso medida de aseguramiento en contra de la señora Gloria Nelcy Urán Caro por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones de defensa personal y ordenó su detención en la Cárcel Judicial de la Vega de esa ciudad. Entonces, el apoderado de las accionantes señaló que en la parte motiva de la anterior decisión, la Fiscalía indicó que la conducta desplegada por los presuntos responsables de los hechos se encontraba incursa en tres (3) delitos descritos en los artículos 340, 365 y 366, correspondientes a concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación tráfico, y porte de armas y municiones de uso privativo

de las fuerzas armadas, respectivamente y que por una omisión del instructor en la parte resolutiva no se incluyó el punible del artículo 366 del Código Penal. No obstante, la providencia que impuso medida de aseguramiento en contra de la hoy accionante fue impugnada por su defensa, siendo resuelto por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, quien mediante interlocutorio de fecha 23 de enero de 2002, revocó la medida de aseguramiento impuesta y dispuso su libertad inmediata. En ese orden de ideas, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo mediante proveído del 24 de julio de 2002, declaró la preclusión de la investigación a favor de Gloria Nelcy Urán Caro por los punibles contemplados en los artículos 340 y 365 del Código Penal y ordenó la ruptura de la unidad procesal para que por “competencia” le correspondiera a otro instructor conocer y calificar el mérito del sumario frente al punible descrito en el artículo 366 del Código Penal, correspondiente al delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. De manera que, una vez rota la unidad procesal le correspondió a la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo, calificar el mérito del sumario contra los investigados frente al punible mencionado en el párrafo anterior, quien mediante auto del 26 de junio del 2003 precluyó la investigación a favor de Gloría Nelcy Urán Caro. En ese orden de ideas, el libelista manifestó en la demanda que las demandantes sufrieron perjuicios morales y “de relación”, desde el 8 de diciembre de 2001 hasta el día

16 de julio de 2003 cuando quedó ejecutoriada la última decisión de preclusión de la investigación que se seguía en contra de la accionante3.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda4 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, esta le dio respuesta al escrito demandatorio5, señalando con relación a los hechos que se atiene a lo probado dentro del proceso. De otro lado, frente a las pretensiones, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación señaló que estas no están llamadas a prosperar por cuanto las providencias que decidieron la libertad del directo afectado estuvieron fundamentadas en serios elementos probatorios y por tanto, se ajustaron a las garantías procesales y legales prestablecidas por la Ley adjetiva penal vigente para la época de los hechos. 3 Fl.5 del C.1 4 Fls.63-64 del C.1; sin embargo el proceso fue enviado a reparto entre los Juzgados Administrativos del Circuito de Sincelejo el día 26 de julio de 2006 (Fl.67 del C.1) en cumplimiento del acuerdo n°3409 del 9 de mayo de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, siendo asignado al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo el 29 de julio del mismo año (Fl.68 del C.1); situación que produjo que mediante auto del 1 de diciembre de 2008 se decretara la nulidad de todo lo actuado a partir de la fijación en lista, por esa razón el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre cuando avoca el conocimiento del presente proceso ordena fijar de nuevo en lista el negocio por el término de diez (10) días con el propósito de que la parte demandada

conteste la demanda (Fl.230 del C.3.) 5 Fls.233-248 del C.3. Decretadas y practicadas las pruebas6 se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 15 de septiembre de 20118, decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para fundamentar su decisión, el A quo luego de hacer un recuento de los hechos de la demanda señaló en primer lugar que, la accionante dirigió su acción a obtener el reconocimiento y posterior indemnización del daño antijurídico que pudo sufrir con ocasión a la investigación penal en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y no contra la privación de la libertad que padeció durante 45 días, esto es, del 18 de diciembre de 2001 hasta el 23 de enero de 2002 por cuanto esa fue una medida que se tomó solo en consideración a los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones de defensa personal, investigación que a criterio del Tribunal de primera instancia ya caducó.

Adicionalmente, agregó que no se puede aceptar el argumento del apoderado de la parte actora en el sentido de indicar que la privación que padeció su poderdante lo fue también por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y que se trató de una omisión al no incluir este delito en la parte

resolutiva de la medida de aseguramiento, dado que con esa misma lógica habría que concluir que también hubo esa omisión al precluir la instrucción. De manera que el A quo consideró que abordaría el estudio del caso, “no desde la perspectiva de la privación física de la libertad de la accionante, sino desde la perspectiva de que en su contra se desarrolló por parte de la Fiscalía General de la Nación una investigación penal”; planteamiento frente al cual concluyó que el adelantar esta investigación en contra de la accionante por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, sin proferir en su contra medida de aseguramiento intramural ni extramural por dicho delito, era una carga que esta debía soportar, “pues se hizo necesaria para la sostenibilidad de la existencia colectiva”. 6 Fls.260-261 del C.3. 7 Fl.263 del C.3. 8 Fls.140-165 del C.Ppal. Por lo anterior, el Colegiado consideró que al no haberse acreditado la antijuricidad del daño, no se podía continuar con el análisis correspondiente de la imputabilidad y de la relación de causalidad, debiéndose negar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 con fundamento en las siguientes razones.

Afirmó el libelista en primer término, que al haberse ordenado la ruptura de la unidad procesal, no significa que se trate de un hecho aislado diferente a aquellos por los cuales

se produjo la privación injusta de la libertad de su poderdante, pues esta, solo obedeció a un factor de competencia, y que el no condenar a las entidades demandadas por el hecho de que no estuvo privada de la libertad por ese especifico delito, “desnaturaliza el derecho de daños”. Por otro lado, sostuvo que “si se planteó la demanda bajo el régimen de responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad y se logra probar que la demandante sufrida (sic) no fue privada de la libertad por el delito mencionado, cabe sin hesitación alguna la aplicación del aforismo latino “iura novit curia”, de aplicación en esta materia como en la contractual, más cuando está probado no solo el daño antijurídico, sino, los perjuicios a todos los integrantes de la parte actora …” En conclusión, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar pidió que se concedan cada una de las pretensiones elevadas en el cuerpo de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa 9 Mediante escrito del 5 de octubre de 2011 (Fls.306-307 del C.Ppal).

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, o en otras palabras, la legitimación en la

causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Gloria Nelcy Urán Caro, en su condición de privada de la libertad y Ana Ruth Caro de Urán como su madre, quienes en las calidades descritas se encuentran legitimados en la causa por activa. A su vez acude al plenario, Daniela Paternina en calidad de hija de crianza11 de la víctima directa, condición que no está probada, pues la víctima directa12 afirmó en su indagatoria13: “no tengo hijos”. No obstante, la testigo Olga Patricia Castaño14 persona cercana a las demandantes 10 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 11 Con relación a los hijos de crianza, la postura reiterada de la Jurisprudencia, constitucional y contenciosa, ha permitido que acreditada por cualquiera de los medios probatorios la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, se infieran los padecimientos y perjuicios que les legitiman para comparecer ante el Juez y solicitar la indemnización de tales perjuicios, esto es, se infiera la legitimación material para actuar en acción de reparación directa. No obstante, la Sala ha considerado que debe, igualmente, ser rigurosa en

cuanto a la prueba de la relación de crianza en legitimación de su interés dentro del sub lite y para cuya acreditación se remite a lo establecido por el artículo 399 del Código Civil Colombiano sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil. De igual forma, respecto a la posesión notoria del estado de hijo, ya sea legítimo o de crianza, la Sala recogió los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia al prever como elementos configurativos de dicho estado, el trato, la fama y el tiempo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

C. Sentencia de 8 de abril de 2014. Exp.:25.279. 12 Fls.6 C.2 13 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis

integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 14 Fls.210-212 C.1 manifestó que Daniela Paternina padeció con la privación de la libertad de la víctima directa, pues “era muy dependiente de Gloria”. A su vez, Nelson de Jesús Pineda Lozano15, vecino de la víctima directa sostuvo que “pude palpar, constatar el sufrimiento en que cayeron su madre, su protegida Daniela” y además manifestó “que a la niña [Daniela Paternina] la conozco desde que Gloria la tiene bajo su custodia”. Así las cosas, la Sala encuentra que si bien no está probada la calidad de hija de crianza de Daniela Paternina, si está demostrada la relación de cercanía afectiva con la víctima directa, de donde se desprende su condición de tercera damnificada, razón por la que se encuentra legitimada en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se debate fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200116, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código 15 Fls.216-218 C.1 16 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de

prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Contencioso Administrativo17. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez18. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación19. En el caso concreto, la Sala observa que el proceso penal adelantado en contra de la víctima directa, finalizó mediante providencia que quedó ejecutoriada el 16 de julio de 2003, lo que en principio indica que el término de caducidad de la acción correría hasta el 17 de julio de 2005, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 15 de julio de 200520, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 19 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 20 Fls.5-15 del C.1. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un

riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de

privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial23. 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”24. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona

sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”25 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,26-27 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, expediente: 15989. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 26 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 27 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad.