CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2005-02021-01(42888)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito rebelión / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - [E]l sindicado no cometió el delito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró En este asunto aparece demostrado que mediante oficio N° 0267 CBACIM1-S3 proferido el 01 de septiembre de 2002 por el Comandante del Batallón de Contraguerilla de I.M. N° 1 del Ejercito Nacional, se dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación a algunas personas capturadas, entre ellas el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro, sindicándolo por incurrir en el delito de rebelión al prestar supuesta colaboración con grupos guerrilleros, luego de que fueran señalados y denunciados por dos miembros pertenecientes a las FARC, quienes se entregaron previamente a una patrulla del Batallón de Contraguerrilla el día 30 de agosto de 2002. (…) [L]a Fiscalía Décima delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal procedió a resolver la situación jurídica de Eduardo Enrique Tovar Alfaro decretando medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación en su contra. (…) [E]l Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal-Sucre profirió sentencia en la que decidió absolver al señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro del delito de rebelión, al no probarse que el demandante hubiese cometido el delito acusado, (…) la privación

padecida por el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro devino en injusta, en atención a que resultó absuelto del delito sindicado porque no lo cometió, advirtiéndose además en aquella providencia una serie de inconsistencias graves en el procedimiento efectuado por los agentes militares para lograr la captura de los supuestos milicianos, entre ellos el aquí demandante; de modo que se impone para la Sala revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. (…) Por consiguiente, todas estas pruebas demuestran que el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro fue privado de su libertad desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el de 8 de octubre de 2003 fecha en que salió en libertad incondicional, es decir, por un término 13 meses y 8 días en virtud de un proceso penal en el que fue absuelto. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaraciones de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 70001-23-31-000-2005-02021-01(42888)

Actor: EDUARDO ENRIQUE TOVAR ALFARO Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad - Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte actora1, contra la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 18 de agosto de 20052 por Eduardo Enrique Tovar Alfaro (víctima directa); Ester María Tovar Toscano (tía de la víctima); Dormeris Ester Tovar Alfaro

(hermana), Carmen Elena Arrieta Ricardo y Manuel Enrique Tovar Toscano (padres), éste último actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores José Gabriel Tovar Alfaro y Emerson Enrique Tovar Alfaro (hermanos de la víctima directa), quienes por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare que la NaciónFiscalía General de la Nación es administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro y que en consecuencia, sean condenados al pago de éstos,

discriminándolos así: Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se ordene a pagar a favor de la víctima directa, la suma de $4.267.472,37 consistentes en los salarios no percibidos al dejar de ejercer su actividad como agricultor, con motivo del proceso penal que fue llevado en su contra. 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 1-23 C.1. Por perjuicios morales, la cantidad de 600 SMLMV a favor de la víctima directa; 100 SMLMV para cada uno de sus padres; y 100 SMLMV para su tía Ester María Tovar Toscano y 50 SMLMV para cada uno de sus tres hermanos Dormeris Ester Tovar Alfaro, José Gabriel Tovar Alfaro y Emerson Enrique Tovar Alfaro.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Eduardo Enrique Tovar Alfaro, fue capturado el día 01 de septiembre de 2002, en un operativo militar realizado por miembros del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina Número Uno de Corozal (Sucre), acusado del delito de rebelión, luego de la declaración de dos testigos quienes argumentaron pertenecer

a uno de los grupos subversivos que operaban en el corregimiento de Don Gabriel (Ovejas-Sucre) y sus alrededores, los cuales se acogieron a la desmovilización voluntaria y como contraprestación colaboraron con las autoridades señalando la ubicación de campamentos y denunciando a presuntos miembros de la guerrilla. En esa misma fecha, fue trasladado a instalaciones de la Cárcel “La Vega” en Sincelejo. Producto de estas declaraciones, se realizó un operativo militar en zonas aledañas a los Montes de María, jurisdicción del municipio de Ovejas (Sucre) donde se capturaron a más de cuarenta (40) personas a quienes se sindicaron del delito de rebelión, incluyendo entre ellas al hoy actor. El día 20 de septiembre de 2002, la Fiscalía Décima Delgada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal (Sucre), profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación contra Eduardo Enrique Tovar Alfaro, por el delito de rebelión. Posteriormente, el día 13 de marzo de 2003, la Fiscalía Décima Delgada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal (Sucre), calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de Eduardo Enrique Tovar Alfaro, decisión apelada por la defensa y confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Justicia de Sincelejo, mediante providencia del 19 de mayo de 2003. Iniciados los trámites dentro de la etapa de juzgamiento, correspondió al Juzgado

Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), quien el día 7 de octubre de 2003 profirió sentencia absolutoria a favor del señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro, en consideración a que no existía claridad acerca de su responsabilidad en el delito acusado, pues los medios probatorios existentes en el proceso no eran suficientes para producir una sentencia condenatoria. Adujo el actor que estuvo privado de la libertad por el término superior a 12 meses.

3. El trámite procesal Admitida la demanda mediante auto del 14 de marzo de 20063, y notificada la entidad demandada4 de la existencia del proceso, ésta procedió a darle respuesta al escrito demandatorio5, solicitando las pruebas que consideró necesarias.

Decretadas las pruebas mediante auto del 19 de noviembre de 20076 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar en auto del 15 de octubre de 20087, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 28 de julio de 20119, el Tribunal Administrativo de Sucre decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empezó por señalar que el presente proceso debía estudiarse bajo lo preceptuado en el artículo 68 de Ley 270 de 1996, pues se tenía que los hechos que dieron lugar a la privación de la libertad, ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. 3 Folios 186-187 C.1. 4 Notificación personal hecha al Fiscal General de la Nación por conducto del Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de Sucre el día 12 de febrero de 2007 (fl 201

C.1). 5 - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 13 de agosto de 2007 (fls 231-238 C.1). No propuso excepciones. 6 Folios 259-260 C.1. Se practicaron los testimonios decretados (Fls 266-269 C.1). 7 Folio 290 C.1. 8 la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos de conclusión en memorial suscrito el 4 de noviembre de 2008 (fls 304-308 C.1). Así mismo lo hizo la parte actora en escrito del 27 de octubre de 2008 (fls 292-300 C.1). 9 Folios 323242 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 5 y el 9 de agosto de 2011 (fl 343 C. Ppal). Acto seguido procedió a estudiar los presupuestos de la privación injusta de la libertad establecidos en la jurisprudencia proferida por ésta Corporación y por la Corte Constitucional, señalando que, actualmente, se encontraba establecido que en los eventos en los cuales se configuraba las causales previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el Estado estaba llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado en razón a la imposición de una medida de detención preventiva. Sin embargo, adujo al respecto lo siguiente: “(…) No desconoce esta Sala de decisión la posición anterior del H. Consejo de Estado, más específicamente, el tratamiento que esa Corporación ha dado “como responsabilidad objetiva” al principio de in dubio pro reo, no obstante, se considera, que si bien es cierto que la

Jurisprudencia del órgano de cierre, se constituye como un precedente observable para casos similares, también lo es que en materia de privación de la libertad, la jurisprudencia de esa Corporación no es criterio absoluto, pues en las mismas se manifiesta que “no es posible generalizar y” aún en este tipo de supuestos la Sala ha dejado a salvo la posibilidad-que constituye, en realidad, una obligación-de valorar las circunstancias de cada caso concreto y evitar la formulación de enunciados categóricos o absolutos, pues las particularidades de cada evento especifico pueden conducir a la conclusión de acuerdo con la cual el individuo afectado por la medida de aseguramiento sí se encuentra en el deber jurídico de soportar los perjuicios que la misma ocasiona. Lo anterior, lleva a concluir, que no en todos los casos en que se produce la absolución, se debe condenar al Estado, sino sólo cuando el ejercicio de la potestad punitiva y de privación de la libertad se vuelve antijurídica, por lo que deberá estar plenamente demostrado en el proceso que la privación de la libertad de la persona le es imputable a la entidad accionada, por su inactividad probatoria, por ausencia de prueba directa, por falta de valoración de pruebas, por inversión del principio de presunción de inocencia e investigación integral y, en fin, por todas aquellas circunstancias que hacen que la persona no tenga el deber jurídico de soportar el daño (…)”. Ya sobre el caso concreto consideró que la privación de la libertad de la que fue el objeto el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro, obedeció a que en la investigación penal “(…) obraba el material probatorio suficiente para comprometerlo como

presunto miliciano y colaborador de uno de los grupos subversivos que operaban en el sector de Pijiguay, Don Gabriel y Salitral, sirviéndole en el transporte de agua y alimentos, como lo aceptó en su propia diligencia de indagatoria (…)”. Agregó que, para esa corporación, las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación en el proceso penal llevado en contra del hoy demandante, estuvieron fundadas en el acervo probatorio allegado al expediente, el cual era suficiente para hacer procedente la medida de detención preventiva y la expedición de la Resolución de Acusación que contra él se profirió.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10, solicitado que se revoque el fallo recurrido y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó el apoderado de los actores que no compartía los fundamentos de interpretación normativa expuestos en la sentencia de primera instancia, pues consideró que en el fallo recurrido no se realizó una interpretación jurisprudencial de las tesis modernas de ésta Corporación en lo que hace referencia a la privación injusta de la libertad, al respecto señaló: “(…) La posición del Tribunal Administrativo de Sucre, no se encuentra inmersa en el hilo conductor que el Honorable Consejo de Estado, a través de sus reiteradas jurisprudenciales ha venido sosteniendo la responsabilidad del Estado en esta clase de acciones penales contrarias a derecho, como la aquí en comento, y que más adelante detallaré, el aceptar la tesis planteada por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, es casi como pensar que la presunción de inocencia de

mi cliente y que se dio como resultado de un largo debate probatorio que obligó a que mi poderdante permaneciera por más de un (1) año, recluido en diferentes centros carcelarios de alta seguridad del País, no cobra vigencia ni aceptación únicamente para los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre (…)”. Añadió que, en el presente proceso había que tener en cuenta que en la zona de los Montes de María, lugar en donde sucedieron los hechos, sólo existía una intervención coercitiva y era representada por la guerrilla encabezada por el jefe de la insurgencia en la Costa Caribe, “(…) como lo era Martín Caballero, quien sólo fue dado de baja en el año 2007, después de una extensa persecución estatal. El poder coercitivo de las armas y la ausencia total del Estado en esas zonas alejadas de los montes de María, facilitaba sin lugar a duda que en la zona 10 Escrito presentado el 23 de agosto de 2011 (fls 144-350 C.Ppal). solo se hacía lo que los cabecillas del frente 35 y 37 de las FARC, disponían y como lo dijo mi poderdante en diligencia de indagatoria que por ejemplo, al tener que comprar una tarjeta para recargar un celular, solo se hacían bajo la presión de las armas de los verdaderos cabecillas de la zona que ejercían sobre simples campesinos que se dedicaban a trabajos agrícolas en las zonas rurales, donde ellos permanecían, sin ninguna, persecución pública a unos insurgentes que ocasionaron tanto daño a los habitantes (…)”. Por otro lado, sostuvo luego de realizar un análisis de las distintas tesis manejadas por ésta Corporación sobre la responsabilidad del Estado en los casos de

privación injusta de la libertad, que “(…) la Sección Tercera del Consejo de Estado amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que no obstante haberse producido la privación de la libertad como resultado de la investigación e incluso habiendo sido proferida medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales. El imputado no llega a ser condenado, circunstancia que hace procedente el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de que indemnizar los perjuicios irrogados al particular. Siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos (…)”. Conforme a lo anteriormente expuesto, finalizó solicitando que se tuviera en cuenta el recaudo probatorio, la sentencia absolutoria proferida por el Juez Promiscuo del Circuito de Corozal-Sucre y la jurisprudencia de ésta Corporación, con el fin de que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público emitió concepto N° 156/2015 el día 18 de agosto de 201511, en el que manifestó que en el presente caso se encontraba probado que el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro estuvo privado de la libertad desde el día 1 de septiembre de 2002 hasta el 8 de octubre de 2003, es decir, por el término de un

año, un mes y 8 días, en las cárceles de Montería y de Sincelejo, y que por lo 11 Folios 413-424 .C. Ppal tanto, era evidente que la absolución de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, y que, por lo tanto, el título de imputación aplicable era el objetivo, tornándose de injusta la detención padecida por el hoy actor. Concluyó que el fallo de primera instancia debía ser revocado y en su lugar acoger parcialmente las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, los señores Eduardo Enrique Tovar Alfaro13 en su condición de privado de la libertad, Dormeris Ester Tovar Alfaro14 (hermana), Manuel Enrique Tovar Toscano15 (padre), los menores José Gabriel Tovar Alfaro16 (hermano) y Emerson Enrique 12 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.

13 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro, víctima directa (F 34 C.1). 14 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Dormeris Ester Tovar Alfaro, en el que se verifica que el señor Manuel Enrique Tovar Toscano, padre de la víctima directa, también es su padre (Fl 31 C.1). 15 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro, víctima directa (Fl 34 C.1), en el que se verifica que el señor Manuel Enrique Tovar Toscano es su padre. 16 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del José Gabriel Tovar Alfaro, en el que se verifica que el señor Manuel Enrique Tovar Toscano, padre de la víctima directa, también es su padre (Fl 33 C.1). Tovar Alfaro17 (hermano), Ester María Tovar Toscano18 (tía) quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. Del mismo modo, acude al proceso Carmen Elena Arrieta Ricardo en calidad de madre de la víctima directa, respecto de quien la Sala no encuentra acreditada según lo evidenciado en el registro civil de nacimiento de Eduardo Enrique Tovar Alfaro y en el de sus hermanos ya que en el mismo se registra como su madre a la señora Carmen Alfaro Ricardo, quien no presentó documento de identificación al momento de realizar los registros, anotación que permitiría cotejar el hecho de que se trataran de la misma persona, lo que implica una discrepancia entre la calidad

aducida por la demandante y la calidad real que ostenta en el presente proceso, motivo por el cual, la Sala procederá a declarar la falta de legitimación en la causa por activa. Es menester anotar que la señora Carmen Elena Arrieta Ricardo ni siquiera fue reconocida en calidad de madre por el señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro, pues el mismo manifestó en diligencia de indagatoria19 que sus padres eran los señores Manuel Enrique Tovar Toscano y Carmen Alfaro, siendo esta última, quien ostenta dicha calidad según el contenido del registro civil de nacimiento de la víctima directa, razón por la que no se encuentra legitimada en la causa por activa. Igualmente, la Sala considera que Carmen Elena Arrieta Ricardo tampoco se puede legitimar como tercera damnificada toda vez que no obra prueba alguna dentro del plenario que acredite una relación de cercanía afectiva con la víctima, de la cual pueda derivarse un sufrimiento, congoja o dolor. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades 17 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Emerson Enrique Tovar Alfaro, en el que se verifica que el señor Manuel Enrique Tovar Toscano, padre de la víctima directa, también es su padre (Fl 32 C.1). 18 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Ester María Tovar Toscano (fl 28 C.1) y copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del padre de la víctima directa Manuel Enrique

Tovar Toscano (Fl 29 C.1) en el que se verifica que son hermanos y por ende, la señora Ester María Tovar Toscano es tía de la víctima directa. 19 Folios 150-152 del C.2. demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200120, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo21. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez22. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día

siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación23. En el caso concreto, la Sala observa que la sentencia absolutoria proferida a favor del señor Eduardo Enrique Tovar Alfaro quedó debidamente ejecutoriada el día 16 20 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 23 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. de octubre de 200324, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el día 18 de agosto de 200525, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”26. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino

24 Según constancia expedida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá D.C (Fl 103 C.2). 25 Folios 1-23 C.1. 26 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. que debe contribuir con un efecto preventivo27 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la

decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial28. 27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”29. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por

igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”30 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “