CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2005-02093-01(58156)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daño causado por la administración de justicia / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De ciudadano sindicado del delito de concierto para delinquir / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El procesado era investigado por los mismos hechos en otro despacho judicial / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones El 12 de agosto de 2003, el Grupo Investigativo Armados Ilegales de la Dirección de Policía Judicial presentó al Director Seccional de Fiscalía de Sincelejo un informe con la relación de milicianos de las Farc en la región, en donde estaba señalado Willis Rafael Mercado Olivera, según da cuenta copia auténtica del documento de esa fecha. El 17 de agosto de 2003, la Sijin capturó a Willis Rafael Mercado Olivera y lo puso a disposición de la Fiscalía, según da cuenta certificación de antecedentes del 29 de octubre de 2010. El 21 de agosto de 2003, Willis Rafael Mercado Olivera rindió indagatoria ante la Fiscalía Sexta Seccional de Sincelejo, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia de esa fecha. El 2 de septiembre de 2003, la Fiscalía 16 Seccional Delegado ante los jueces penales del circuito de Sincelejo resolvió la situación jurídica, precluyó la investigación y ordenó la libertad inmediata en favor de Willis Rafael Mercado Olivera, según da cuenta copia simple de la providencia. La decisión quedó ejecutoria el 12 de septiembre de 2003, según da cuenta certificación del Fiscal 16 Seccional de Sincelejo.

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Dos años contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia absolutoria / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presentada dentro del término legal En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo -1 de septiembre de 2005porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 12 de septiembre de 2003, fecha en que quedó ejecutoriada la preclusión de la investigación de Willis Rafael Mercado Olivera. RECORTES DE PRENSA - Valoración probatoria / RECORTES DE PRENSATienen valor probatorio solo para demostrar la existencia de la noticia pero no dan de la veracidad de la información En el expediente obran recortes de prensa. Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso. NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de los recortes de prensa, consultar sentencia de Sala Plena de 29 de mayo de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2011-01378-00, CP. Susana Buitrago Valencia. CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Cumplimiento de procedimiento

dispuesto en la Ley 600 de 2000 / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIANo se acreditó la existencia de falla del servicio / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD CON FINES DE RENDIR INDAGATORIA - Ausencia de daño antijurídico / DAÑO ANTIJURÍDICO COMO PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDAD - No se configuró, captura correspondió con fines de rendir indagatoria / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega Está demostrado que la Sijin capturó [al demandante] el 17 de agosto de 2003 con fines de indagatoria y que el 2 de septiembre del mismo año recobró la libertad y la Fiscalía 16 Seccional Delegado ante los jueces penales del circuito de Sincelejo se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra (...) Como el delito de concierto para delinquir por el cual fue capturado [el demandante], tiene prevista pena de prisión de 6 a 9 años, procedía la resolución de situación jurídica y la captura con fines de indagatoria. (...) como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió [el demandante], no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético

de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-31-000-2005-02093-01(58156)

Actor: WILLIS RAFAEL MERCADO OLIVERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. COPIAS SIMPLESValor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. SÍNTESIS DEL CASO La Policía capturó a Willis Rafael Mercado Olivera por el delito de rebelión, la Fiscalía no impuso medida de aseguramiento y precluyó la investigación. Califica la medida de aseguramiento de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

El 1 de septiembre de 2005, Willis Rafael Mercado Olivera y Adonay Esther Patiño Arrieta, en su nombre y en representación de los menores Yindris Marcela, Emilio Rafael y Valeria Mercado Patiño, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Willis Rafael Mercado Olivera, entre el 18 de agosto y el 2 de septiembre de 2003. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; la suma que dejó de percibir mientras estuvo privado de la libertad, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y el pago de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Willis Rafael Mercado Olivera fue capturado por el delito de rebelión, que la Fiscalía no dictó medida de aseguramiento y precluyó la investigación porque ya se seguía una investigación en su contra por los mismos hechos. Resaltó que se configuró una falla en el servicio, porque la captura era ilegal pues otra fiscalía le había concedido la libertad provisional.

II. Trámite procesal El 21 de abril de 2006 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía

Nacional, al oponerse a las pretensiones, presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de causalidad. La Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que no hubo daño antijurídico porque el demandante debía soportar la investigación en su contra. El 7 de diciembre de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional reiteró lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 19 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia accedió a las pretensiones porque la captura era una carga que no estaba en obligación de soportar. La Nación-Fiscalía General de la nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 24 de agosto de 2016 y admitido el 3 de noviembre del mismo año. La recurrente esgrimió que no existía daño antijurídico porque, además de la ausencia de imposición de medida de aseguramiento, se precluyó la investigación porque el procesado era investigado por los mismos hechos en otro despacho judicial, lo que hacía imposible proseguir el trámite. El 13 de febrero de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la parte demandante y el

Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -1 de septiembre de 2005porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 12 de septiembre de 2003, fecha en que quedó ejecutoriada la preclusión de la investigación de Willis Rafael Mercado Olivera [hecho probado 8.4]. Legitimación en la causa

4. Willis Rafael Mercado Olivera, Adonay Esther Patiño Arrieta, Yindris Marcela, Emilio Rafael y Valeria Mercado Patiño son las personas sobre las que recae el conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. interés jurídico que se debate en este proceso, ya que la primera fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 8.5]. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Nación-Fiscalía General de la Nación están legitimada en la causa por pasiva pues fueron las entidades encargadas de la captura e investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y posteriormente no se impone medida de aseguramiento.

Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa (f. 137 c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección, en fallo de unificación6, consideró que tenían mérito probatorio.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 12 de agosto de 2003, el Grupo Investigativo Armados Ilegales de la Dirección de Policía Judicial presentó al Director Seccional de Fiscalía de 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012,

Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4]. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Sincelejo un informe con la relación de milicianos de las Farc en la región, en donde estaba señalado Willis Rafael Mercado Olivera, según da cuenta copia auténtica del documento de esa fecha (f. 22 a 92 c. 1). 8.2 El 17 de agosto de 2003, la Sijin capturó a Willis Rafael Mercado Olivera y lo puso a disposición de la Fiscalía, según da cuenta certificación de antecedentes del 29 de octubre de 2010 (f. 362 c. 2). 8.3 El 21 de agosto de 2003, Willis Rafael Mercado Olivera rindió indagatoria ante la Fiscalía Sexta Seccional de Sincelejo, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia de esa fecha (f. 139 a 142 c. 1). 8.4 El 2 de septiembre de 2003, la Fiscalía 16 Seccional Delegado ante los jueces penales del circuito de Sincelejo resolvió la situación jurídica, precluyó la investigación y ordenó la libertad inmediata en favor de Willis Rafael Mercado Olivera, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 93 a 130 c. 1). La

decisión quedó ejecutoria el 12 de septiembre de 2003, según da cuenta certificación del Fiscal 16 Seccional de Sincelejo (f. 131 c. 1). 8.5 Willis Rafael Mercado Olivera es padre de Emilio Rafael, Yindris Marcela y Valeria Mercado Patiño, según da cuenta la copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 19 a 21 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

9. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo7.

10. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena

igual o superior a 4 años de prisión.

11. En este caso, está demostrado que la Sijin capturó a Willis Rafael Mercado Olivera el 17 de agosto de 2003 con fines de indagatoria y que el 2 de septiembre del mismo año recobró la libertad y la Fiscalía 16 Seccional Delegado ante los jueces penales del circuito de Sincelejo se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra [hechos probados 8.2 y 8.4].

Como el delito de concierto para delinquir por el cual fue capturado Willis Rafael Mercado Olivera, tiene prevista pena de prisión de 6 a 9 años, procedía la resolución de situación jurídica y la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Willis Rafael Mercado Olivera, no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: REVÓCASE la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE