CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2008-00016-01(41928)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se hizo efectiva / DAÑO ANTIJURÍDICO – No configurado La parte actora hace consistir el daño causado con el supuesto error jurisdiccional cometido en la providencia (…) en la que el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la ineptitud de la demanda por falta de capacidad de la (…) Fiscalía General de la Nación para ser parte en el proceso de reparación directa adelantado contra de esta, en razón a que no fue demandada La Nación (…) y se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones del actor, orientadas a reclamar la indemnización por habérsele dictado medida de aseguramiento. (…) [L]a circunstancia de no acatar una orden judicial, como lo es la orden de captura, implica un desconocimiento de los deberes constitucionales de colaboración con la administración justicia y el posterior reclamo de dicha circunstancia, ante esta jurisdicción, constituye un abuso del derecho. Esta Subsección ha sido uniforme en el sentido de negar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, frente a los casos en los cuales se evidencia el incumplimiento de los deberes constitucionales del procesado. (…) [P]ara la Sala todo lo anterior es suficiente para considerar que no hay lugar a endilgar responsabilidad a la demanda, por el daño padecido por el demandante toda vez que como ya se dijo, la medida de aseguramiento nunca se materializó y fue decisión del hoy demandante, darse a la huida y no acatar el llamado de la justica a fin de colaborar con el esclarecimiento

de los hechos. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el daño padecido por la víctima no fue antijurídico, sin que haya lugar a avanzar al estudio del error judicial como factor de imputación.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-31-000-2008-00016-01(41928)

Actor: ELMER DE JESÚS DE LA OSSA SUÁREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Error judicial Subtema 1. Error en proceso de reparación directa.

Sentencia Sentencia confirma La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Sucre el primero (1) de julio de dos mil once (2011), que denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda el error jurisdiccional cometido por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró la ineptitud de la demanda por falta de capacidad de la Fiscalía General de la Nación para ser parte en el proceso de reparación directa

adelantado contra de esta, en razón a que no fue demandada La Nación.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Elmer de Jesús, Adriano Tercero, Juan José, Hernán de Jesús, Gregorio Salacías, Jairo Alfredo, Armando Cornelio de la Ossa Suárez, Deyanira Isabel Suárez Tovar, Diana Isabel Kleber Romero, quienes obraron en nombre propio, y la última además, en representación de sus hijos Laure Simone, Elmer Daniel y Pablo Andrés de la Ossa Kleber, por intermedio de apoderado judicial, presentaron el veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008), demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, con el fin de que si hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "1. Que se declare que existió falla del servicio por Error Judicial en la providencia de fecha enero 25 de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, dentro del proceso radicado No. 2003 – 00181 de Reparación directa, impetrada por ELMER DE LA OSSA

SUÁREZ Y OTROS contra la Fiscalía General de la Nación.

2. Que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL , de los perjuicios materiales causados a mis mandantes ELMER DE JESÚS

DE LA OSSA SUÁREZ, ADRIANO TERCERO, JUAN JOSÉ, HERNÁN DE

JESÚS, GREGORIO SALACÍAS, JAIRO ALFREDO Y ARMANDO

CORNELIO DE LA OSSA SUÁREZ, en su condición de hermanos, DEYANIRA SUÁREZ TOVAR, en su condición de madre de ELMER DE LA OSSA SUÁREZ y DIANA ISABEL KLÉBER ROMERO en su condición de cónyuge y representante legal de los menores, LAURE SIMONE, ELMER DANIEL Y PABLO ANDRÉS DE LA OSSA KLÉBER por el daño antijurídico que les causara la providencia de fecha enero 25 de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, que declaró la ineptitud de la demanda que contra la Fiscalía General de la Nación, instauraron mis mandantes y que se tramitó bajo radicado No. 2003-000181, Providencia (sic) no ajustada a derecho y que constituye error judicial, por violar la ley la Constitución.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, pague como indemnización del daño ocasionado a mis mandantes, por concepto de perjuicios materiales, la suma de CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($115.250.000) como pretensión mayor, para el demandante ELMER DE LA OSSA SUÁREZ, y la suma de NOVENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($92.200.000), para cada uno de los demás demandantes.

4. La condena respectiva se actualizará de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses corrientes y moratorios de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

5. Que la entidad demandada le de cumplimiento a la Sentencia condenatoria en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, según lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones pueden ser resumidos de la siguiente manera:

1. El señor Elmer de la Ossa Suárez, demandó a la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de la acción de reparación directa debido a que fue objeto de una medida de aseguramiento injusta por parte de esa entidad, el siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

2. El proceso se tramitó ante el Tribunal Administrativo de Sucre bajo el radicado Nro. 2003-00181. La demanda fue admitida mediante auto de quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) por considerar que reunió los requisitos legales para su admisión.

3. Finalizado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Sucre, en decisión mayoritaria, profirió sentencia en la que declaró la ineptitud de la demanda por falta de capacidad de la entidad pública demandada para ser parte en el proceso.

Se consideró en la sentencia, que la demanda solamente se dirigió contra la Fiscalía General y en ella no se convocó a La Nación, toda vez que la entidad demandada debía estar amparada en la persona jurídica de aquella.

4. Unos de los magistrados integrantes de la Sala salvó su voto, pues, a su juicio, la Fiscalía compareció al proceso y actuó en todo momento en nombre de la

Nación – Fiscalía General de la Nación, razón por la cual debe prevalecer el derecho sustancial en virtud del artículo 228 de la Constitución Política y pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

5. Contra la sentencia aludida se interpuso recurso de apelación que fue negado con fundamento en que la cuantía del proceso era de única instancia. A su turno, el auto que negó dicha apelación fue recurrido con el fin de agotar los medios de defensa judicial. 2.2. Trámite procesal relevante El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009)1, admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al agente del Ministerio Público.

La Nación – Rama Judicial contestó la demanda mediante escrito presentado el veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)2. En su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que las decisiones judiciales estuvieron soportadas en las normas vigentes y en la aplicación de los criterios jurisprudenciales sobre el caso, motivo por el cual no se configuró un error judicial al haber declarado el a quo inepta demanda toda vez que la Fiscalía General de la Nación carece de personería jurídica, y “por tanto capacidad para comparecer al proceso”. Con posterioridad, en decisión del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) se abrió el proceso a pruebas3, y fenecida dicha etapa en providencia del primero (1) de junio de dos mil tres (2003) se corrió traslado para alegar de conclusión4, término aprovechado por la parte actora para reiterar lo expuesto en

la contestación de la demanda5. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La Magistrada del Tribunal Administrativo de Sucre, Tulia Isabel Jarava Cárdenas, en escrito presentado el veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011)6, manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, en razón de haber conocido del mismo como ponente e integrante de la Sala que tomó la decisión judicial de la que el demandante pretende derivar responsabilidad estatal. El a quo, aceptó el impedimento manifestado por la magistrada Jarava Cárdenas por auto de la misma fecha en que este fue presentado7. 2.3. La sentencia apelada Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Sucre dictó, el primero (1) de julio de dos mil once (2011), fallo de primera instancia8 en el cual resolvió con relación al fondo del asunto lo siguiente: “PRIMERO: Niéganse las súplicas de la demanda, por lo dicho en la parte motiva”. El Tribunal para decidir la controversia sometida a su consideración, se planteó el siguiente problema jurídico: “Se trata de determinar si en el 1 Fls.121 a 122, C.1. 2 Fls. 130 a 134, C. 1. 3 Fls. 141 a 142, C. 1. 4 Fl. 145 C. 1 5 Fls. 147 a 152, C. 1. 6 Fl. 159 C. 1 7 Fl. 161 C. 1 8 Fls. 165 a 189, C. Ppal. presente caso se presenta responsabilidad del Estado, específicamente de

la Nación – Rama Judicial por lo que se ha denominado error judicial (…)”. Para dar solución a este problema, el a quo analizó en primer lugar la procedencia de la demanda por error judicial frente al requisito contenido en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el cual fue satisfecho, toda vez que se trataba de un proceso de única instancia y adicionalmente la parte actora impugnó la decisión adoptada. Por otra parte, citó jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación del siete (7) de marzo de dos mil siete (2007) respecto de la personería jurídica de varias entidades públicas e indicó que “(…) con la providencia citada, la situación varió, pues ya no se podían demandar directamente, sino que había que demandar al ente con personalidad; y cuando no se hacía así, en muchos casos, se consideró que había FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”. Luego, con el fin de establecer si la sentencia era contraria a derecho o arbitraria consideró que el tema no era pacífico en la interpretación jurisprudencial y por tanto no podía exigirse una única solución para el caso, motivo por el cual concluyó que no se incurrió en yerro alguno sino que se falló acorde con la realidad probatoria existente en el proceso y la decisión fue suficientemente fundamentada en las disposiciones legales pertinentes. De igual forma argumentó, que en cuanto a las tesis acerca de la personalidad jurídica de las diferentes entidades no existía solución legal, y la interpretación jurisprudencial no fue uniforme, ya que sólo vino a unificarse el criterio a partir de la sentencia T-247 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, lo cual ocurrió en

fecha posterior a la providencia del Tribunal Administrativo de Sucre, objeto de pronunciamiento. Como consecuencia de lo anterior, estimó que la providencia demanda no encajaba en los supuestos del error judicial debido a que para el momento en que fue proferida se adoptó una de las soluciones posibles para el caso; debidamente argumentada y por tal razón negó las pretensiones de la demanda. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el ocho (8) de julio de dos mil once (2011) y desfijado el doce (12) del mismo mes y año9. 2.4. El recurso contra la sentencia Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, en escrito presentado el catorce (14) de julio de dos mil once (2011)10, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con la pretensión de provocar su revocación, para que en su lugar se profiera sentencia sustitutiva en la que se acceda a las súplicas de la demanda. La parte demandante, expresó su inconformidad en el sentido que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el veinticinco (25) de enero de dos mil seis (2006) constituye un error judicial y es violatoria del debido proceso, por cuanto interpretó que había falta de legitimación en la causa por pasiva (falta de uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito al no 9 Fl. 190, C Ppal. 10 Fls. 191 a 194 C. Ppal. convocarse a la Nación), cuando en realidad de lo que se trataba era un tema de

representación. Sin embargo, declaró la ineptitud de la demanda con lo que se le causó un daño a los demandantes quienes vieron cercenado su derecho a la reparación por la detención arbitraria e injusta que sufrió uno de estos, y no como lo señaló el Tribunal en la sentencia reprochada que se trató de una presunta privación de la libertad. Sostuvo la parte actora, que la errónea interpretación efectuada por el Tribunal hizo que se declarara la ineptitud de la demanda con lo que se les truncó el derecho de los demandantes a ser reparados por el daño que se les causó. Por otra parte, expresó que la providencia es ilegal porque el Tribunal dejó de aplicar las normas procesales que daban solución al caso, relacionadas con el saneamiento de las nulidades sustanciales, en especial la prevista en el numeral 7 del artículo 165 del C.C.A, al tenor de la cual existe nulidad cuando es indebida la representación de las partes, pero ella puede sanearse si la parte es citada o emplazada y actúa en el proceso sin alegarla. En efecto, la Fiscalía en el proceso de privación injusta contestó la demanda, propuso excepciones y alegó de conclusión, siempre manifestó que lo hacía en nombre de la Nación – Fiscalía General de la Nación y nunca alegó la existencia de nulidad por esta causa. El otro motivo de inconformidad, lo constituye la afirmación según la cual, el tema de la representación judicial no estaba dilucidado para esa época, puesto que en ese momento ya se encontraba vigente el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 que estableció que La Nación era el centro de imputación y esta debía estar

representada por el funcionario de mayor jerarquía de la entidad que causó el daño. Por otro lado, también indicó que el Consejo de Estado había efectuado pronunciamientos en los que aclaró que la Fiscalía sí representaba a la Nación, y desconocer dicha situación vulneraba el artículo 228 de la Constitución. 2.5. El trámite de segunda instancia El recurso, así interpuesto, se admitió por esta Corporación mediante auto fechado el catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011)11, y el día cinco (5) de octubre del mismo año, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste emitiera concepto, del cual hizo uso la parte demandada para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda e insistir en que no se incurrió en error judicial porque la providencia no fue contraria a la ley sino que se ajustó a la jurisprudencia de la época que no era uniforme12. El Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda por considerar que a pesar de que la providencia del Tribunal si constituyó un error judicial derivado de una interpretación arbitraria, lo cierto es que los demandantes no acreditaron los elementos de la privación injusta de la libertad que estaban reclamando en el proceso contencioso que culminó con la sentencia aquí analizada, toda vez que el señor de la Ossa Suárez nunca estuvo 11 Fls. 200, C. Ppal. 12 Fls. 202 y 204 a 212, C. Ppal. detenido, y en consecuencia no hay lugar a atribuir responsabilidad a la demandada13.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y el auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado14.

En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso. Se pretende la reparación del daño causado por error judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual, “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. El artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que la caducidad se configura a partir del día siguiente al de acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado y por vía jurisprudencial se ha señalado que en los eventos en que se

reclama la responsabilidad derivada de un error jurisdiccional el término debe contarse a partir del momento en que queda ejecutoriada la decisión contentiva del error. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la providencia fue proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil seis (2006) y notificada el diez (10) de febrero de 200615, y la demanda se presentó el veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008), es decir dentro del término de dos años previsto en la ley procesal16. La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella, la Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación 13 Fls. 213 a 226, C.Ppal. 14 2008-0009(IJ), MP. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Fls. 259 a 272 Vto. C. de pruebas. 16 Fl. 10 C. 1. real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso. El señor Elmer de Jesús de la Ossa Suárez está legitimado en la causa por activa, por cuanto fue la persona afectada con la decisión judicial errada, según consta en las providencias allegadas al plenario que dan cuenta de este hecho.

Al proceso se allegaron copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento17 de Gregorio Salacias de la Ossa Suárez, Armando Cornelio de la Ossa Suárez, Hernán de Jesús de la Ossa Suárez, Juan José de la Ossa Suárez, Adriano Tercero de la Ossa Suárez, Jairo Alfredo de la Ossa Suárez y Elmer de Jesús de la Ossa Suárez, en los que consta que son hijos del señor Pablo de la Ossa y la señora Deyanira Isabel Suárez Tovar, cuyo registro civil también se aportó. De igual forma se allegaron los registros civiles18 de Laure Simone de la Ossa Kléber, Elmer Daniel de la Ossa Kléber y Pablo Andrés de la Ossa Kléber, en los que consta que son hijos del señor Elmer de Jesús de la Ossa Suárez y Diana Isabel Kléber Romero, con quien contrajo matrimonio acreditado con registro civil allegado al proceso19 y por eso al probarse su relación de parentesco con el privado de la libertad, se infiere que están legitimados en la causa para reclamar el daño que se les causó. La Nación – Rama Judicial –está legitimada en la causa por pasiva porque la entidad que profirió la providencia objeto de cuestionamiento, pertenece a la Rama Judicial. 3.2. Sobre la prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, razón por la cual el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos

a la imputación. 3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño La parte actora hace consistir el daño causado con el supuesto error jurisdiccional cometido en la providencia del veinticinco (25) de enero de dos mil seis (2006)20, en la que el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la ineptitud de la demanda por falta de capacidad de la entidad pública demandada para ser parte en el proceso y se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones del actor, orientadas a reclamar la indemnización por habérsele dictado medida de aseguramiento. 17 Fls. 84 a 90 C. 1 18 Fls. 91 a 94 C. 1. 19 Fls. 31 C. de pruebas. 20 Fls. 259 a 272, C. Pruebas. En virtud de lo anterior, para la parte demandante se frustró el derecho a ser indemnizada en relación con los daños que habría sufrido a consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Segunda Delegada – Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejoal señor Elmer de Jesus de la Ossa Suarez, cuando resolvió la situación jurídica de este por el delito de peculado por apropiación mediante providencia del siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999),21 puesto que no se les resolvió de fondo el asunto. Por consiguiente, podría decirse, en principio, que el menoscabo alegado se enmarca en el concepto de pérdida de una oportunidad, consistente en una categoría autónoma de daño, referida a la privación de la posibilidad de recibir un beneficio determinado o evitar una pérdida.

Sobre este tema, en pretérita ocasión esta Corporación consideró: “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial ; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterialpara actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba , razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la

situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento… Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado ”. De igual forma, en el mismo fallo se determinaron tres criterios para establecer la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, veamos: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que 21 Fls. 36 a 54 C. Pruebas esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes ; (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se

trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida ; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían ─; (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica

que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida ”. Detallada así la pérdida de oportunidad, la Sala observa que en el sub lite no se presentó esta modalidad de daño, puesto los aquí demandantes no han probado que dentro del proceso de reparación directa que cursó ante el Tribunal Administrativo de Sucre bajo el radicado Nro. 2003-00181 hubieran alcanzado una situación potencial de aptitud para pretender la consecución del resultado por ellos esperado de la decisión judicial definitiva. En efecto, tal resultado de reparación tenía como única causa el supuesto menoscabo sufrido en el derecho a la libertad física de Elmer de Jesús de la Ossa como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida en su contra, medida que no probaron que hubiera alcanzado efectividad, ya que conforme a los testimonios practicados en el proceso de reparación directa Nro. 2003-00181 por el Tribunal Administrativo de Sucre (Freddy de Jesús de la Ossa Badel, quien fue defensor en proceso penal seguido en contra de Elmer de Jesús De la Ossa, y los señores Federman Salas Montalvo y Leonardo Romero Martínez como amigos de aquel22), esta no se hizo efectiva merced a la fuga y el ocultamiento del sujeto de aseguramiento. Sobre el particular, como se verá al tenor de los lineamientos legales y jurisprudenciales de esta Corporación (especialmente los de esta Subsección), la circunstancia de no acatar una orden judicial, como lo es la orden de captura, implica un desconocimiento de los deberes constitucionales de colaboración con la

administración justicia y el posterior reclamo de dicha circunstancia, ante esta jurisdicción, constituye un abuso del derecho23. Esta Subsección ha sido uniforme en el sentido de negar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, frente a los casos en los cuales se evidencia el incumplimiento de los deberes constitucionales del procesado, por los siguientes razonamientos: “(…) Para la Sala, resulta reprochable la conducta desplegada por el aquí demandante quien no compareció ante las autoridades que lo solicitaron y tampoco acató ni cumplió las decisiones proferidas por autoridades judiciales con competencia para ello; todo lo contrario, amparándose en el incumplimiento de un deber constitucional pretendía