CE-SECCION TERCERA-70001-23-31-000-2009-00194-01(55900)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Declara nulidad de lo actuado a partir del auto que corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión / NULIDADES PROCESALES - Normatividad / NULIDAD PROCESAL - Por omitir pronunciarse sobre las pruebas aportadas en el trámite del recurso de apelación Por remisión expresa del Código de lo Contencioso Administrativo el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo actuado, son las que se encuentran en el artículo 133 del Código General del Proceso. En el caso sub judice, el señor agente del Ministerio Público hace consistir el vicio de nulidad en el no pronunciamiento en esta instancia de las pruebas aportadas por la parte demandante en el trámite de la interposición del recurso de apelación, configurándose la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 133 del Código General del Proceso: “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”. Dicho lo anterior, para el Despacho se evidencia la configuración de causal de nulidad de lo actuado en el sub lite, en la medida en que al omitir pronunciarse sobre las pruebas aportadas por la parte demandante en el trámite del recurso de apelación se está omitiendo la oportunidad de practicar pruebas de la cual trata el articulo 214 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 133 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 70001-23-31-000-2009-00194-01(55900)

Actor: MIGUELINA TOVAR SALGADO Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Asunto: NULIDADES PROCESALES – Concepto, alcance y excepción – Procedencia; OMISIÓN DE OPORTUNIDAD PARA PEDIR O PRACTICAR PRUEBAS – Concepto y alcance.

Procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud de nulidad procesal elevada por el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación mediante Oficio No. 023-16 del 7 de septiembre de 2016, visible a folios 277-279 del cuaderno principal.

ANTECEDENTES

1. En demanda del 27 de noviembre de 2009, la señora Miguelina Isabel Tovar Salgado y otros, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a la parte actora que tuvieron ocasión con la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor

Alejandro Segundo Carrascal Ruiz.

2. En sentencia del 30 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo de Sucre,

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se notificó mediante correo electrónico el 14 de julio de 2015.

3. Contra lo así decidido se alzó el apoderado de la parte demandante, mediante escrito radicado el día 30 de julio de 2015, de igual forma allegó una serie de documentos probatorios para ser tenidos en cuenta, dicha información acompañó el memorial de 9 de julio de 2015. A su turno, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación recurrió en contra de la sentencia de primera instancia el 31 de julio de 2015.

4. Mediante providencia de 1 de diciembre de 2015, se admitieron las impugnaciones presentadas, concediéndose traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor, en proveído del 26 de enero de 2016.

5. Por medio de oficio Nº 023-16 de 7 de septiembre de 2016, el Procurador Primero delegado ante ésta Corporación solicitó se declarara la nulidad de lo actuado a partir del auto de 26 de enero de 2016, el cual corrió traslado para alegar, pues a su juicio se transgredió el numeral 5º del Articulo 133 del Código General del Proceso al omitir resolver sobre las pruebas aportadas por la parte demandante en la apelación.

CONSIDERACIONES 1.- Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans

texte”1 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”2. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”3 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”4. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal5, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. 2.- En ese sentido, es menester anotar que por remisión expresa del Código de lo Contencioso Administrativo6 el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales

1 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. 5 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt 6 Articulo 165. Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto. taxativas para declarar la nulidad de lo actuado, son las que se encuentran en el

artículo 133 del Código General del Proceso. En el caso sub judice, el señor agente del Ministerio Público hace consistir el vicio de nulidad en el no pronunciamiento en esta instancia de las pruebas aportadas por la parte demandante en el trámite de la interposición del recurso de apelación, configurándose la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 133 del Código General del Proceso: “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”. Dicho lo anterior, para el Despacho se evidencia la configuración de causal de nulidad de lo actuado en el sub lite, en la medida en que al omitir pronunciarse sobre las pruebas aportadas por la parte demandante en el trámite del recurso de apelación se está omitiendo la oportunidad de practicar pruebas de la cual trata el articulo 214 del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, esta Corporación procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado desde que se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, y procederá a pronunciarse respecto de las pruebas aportadas por el demandante en la sustentación del recurso de apelación. 3.- La exigencia de probar en el proceso judicial los dichos de las partes en contienda se constituye en un presupuesto necesario para que el Juez pueda proceder a dar aplicación a las normas jurídicas, de orden sustancial, que prescriben consecuencias jurídicas a determinadas conductas. Para lograr tal propósito, el ordenamiento jurídico dispone la regla de la necesidad

de la prueba, según la cual, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (Artículo 164 Código General del Proceso), de manera que mal haría el Juez en fundamentar la resolución de la disputa a partir de conjeturas o meras intuiciones expuestas por los intervinientes7, pues sólo puede considerar con el criterio de verdad judicial aquellas exposiciones 7 Sobre este punto Taruffo señala: “Al respecto, vale la pena subrayar que le juez sólo puede integrar la narración sirviéndose de hechos judicialmente “verdaderos”: toda narración está compuesta de hechos, pero en el proceso interesan sólo las narraciones “verdaderas”, es decir, las narraciones compuestas de hechos verdaderos. Lo que no ha sido demostrado, no interesa, dado que el proceso no es un lugar en el que se escriben cuentos o novelas, sino un lugar en que se pretende establecer qué es verdadero y qué no a los efectos de dictar una resolución justa. Se trata, pues, de ver que situación se produce, en el caso en concreto, cuando todos los elementos de juicio disponibles han sido admitidos y valorados críticamente por el Juez, en relación con los hechos a los que cada elemento de juicio se refiere.” TARUFFO, Michele. Tres observaciones sobre “por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar” de Larry Laudan. En: Revista Doxa. Universidad de Alicante. 2005, No. 28. Págs. 115-126 (especialmente 125). de las partes que encuentra sustentadas a partir de los elementos de juicio que obren en el proceso, y es en este sentido que cobra relevancia la regla de la carga

de la prueba, instituida, también en el artículo 167 ibídem y que señala que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, regla que lleva a determinar el sujeto sobre el cual pesará la obligación de justificar la existencia en la realidad empírica de un determinado suceso, siendo razonable tal carga pues cada uno de los intervinientes en el proceso actúan guiados, bajo la égida de una pretensión de corrección de manera que aspiran o procuran por conseguir que la base fáctica de los enunciados jurídicos alegados en su interés se considere, sin más, como racionalmente acertada8. El Despacho señala que el Juez Administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales sino que conforme al rol funcional que desempeña dentro del Estado Social de Derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la corrección constitucional en la interpretación y aplicación de las normas legales, al igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que se le impone dada la fuerza vinculante de los tratados de Derechos Humanos y su doctrina9. 8 Señala Alexy sobre la pretensión de corrección: “quien fundamenta algo pretende que su fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta.” ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. [Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo] Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2ª edición, 2007. Pág. 208. 9 Constitución Política. Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…) Sobre el control de convencionalidad, valga señalar que se trata de la denominación conceptual con la que se comprende la obligación que se impone a los jueces ordinarios de los países firmante de la Convención de velar por la regularidad y armonía de las normas del derecho interno frente a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos al momento de su aplicación, acatando la interpretación que de las primeras ha efectuado la Corte Interamericana; no es más que un instrumento para garantizar la efectividad de las disposiciones convencionales en el marco de las decisiones judiciales ordinarias. Esta doctrina surgió como tal en el seno de la Corte a partir de la sentencia caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile – sentencia de 26 de septiembre de 2006en donde la Corte sostuvo: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”

entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.” (Resaltado propio). Y en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú, del 24 de noviembre de 2006 el Tribunal Interamericano afirmó: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino En consecuencia, la materialización de los criterios en comento llevan a señalar que en tratándose de la admisión de los medios probatorios solicitados por las partes en el curso de la primera instancia se impone la aplicación de un escrutinio leve, según el cual el Juez debe partir de la base de que los medios probatorios ofrecidos y/o solicitados por las partes se presumen admisibles y debe proceder a su decreto salvo que encuentre fundado más allá de toda duda razonable una absoluta impertinencia, inconducencia o inutilidad de la prueba o por incumplimiento grave (no simplemente formales) de las específicas exigencias que la ley establezca para cada medio probatorio, es allí, entonces, en donde le asiste

la carga de la argumentación al Juez Administrativo para señalar con suficiencia las razones de hecho y normativas que le llevan a prescindir de la prueba, sin que se pueda amparar en meras conjeturas o especulaciones subjetivas10. Para determinar la procedencia de la solicitud de pruebas en segunda instancia, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Para determinar la procedencia de la solicitud de pruebas en segunda instancia, se debe atender a lo consagrado en los artículos 169 (de oficio) y 212 (a solicitud de parte) del Código Contencioso Administrativo. Proceden a solicitud de parte, cuando se cumplen los siguientes requisitos: i) que la solicitud se haga dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, ii) que se soliciten en los eventos de que trata el artículo 214 del Código contencioso Administrativo. (…)”11 El artículo 214 del Código Contencioso Administrativo12, indica los casos en los que se puede decretar pruebas en segunda instancia, los cuales son también “de convencionalidad”? ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.” (Resaltado propio). 10 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, por ejemplo, en el marco de un proceso disciplinario en donde dejó clara su posición respecto de la valoración que debe hacer el Juez o funcionario

judicial al momento de estudiar la admisibilidad de los medios de prueba y las consecuencias que se derivan de ello. Sostuvo la Corte en tal ocasión: “El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (…) constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba.” (Resaltado propio). Corte Constitucional, Sentencia T-393/1994. 11 Rad. 66001-23-31-000-2008-00010-02 (Consejo de Estado. Sección cuarta. 1 de Junio de 2011). 12 Artículo 214. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretaran únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. excepcionales y taxativos debido a que se busca que no exista duplicación de los

medios de prueba ni tampoco la inutilización de la primera instancia. Igualmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional13, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”14, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales15. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se

soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”16. 13 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire,

Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). 14 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 15 Ver Sentencia C-159 de 2007. 16 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. 4.- Frente al asunto que nos ocupa, el apelante anexó con antelación a la alzada una serie de documentos que tienen que ver con el proceso que se tramitó ante la Fiscalía Primera de Sincelejo Sucre, llevado a cabo con antelación a la demanda de reparación directa y los cuales constan en los folios 152-176 del cuaderno principal, frente a los que solicita que sean tenidos como prueba en esta instancia. Teniendo en cuenta la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso, motivo por el cual se tendrán en cuenta los

documentos arrimados con anterioridad al escrito de apelación de la parte actora, a fin de tenerlos en cuenta como pruebas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: ADMÍTASE la solicitud de nulidad elevada por el señor Agente del Ministerio Público, y en consecuencia, DECLÁRESE la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 26 de enero de 2016, mediante el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, de conformidad con la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: TÉNGASE como prueba los documentos allegados por la parte actora, los cuales obran a folios 152 a 176 del cuaderno principal.

TERCERO: CORRER traslado por el término de (5) días, a efectos de proceder con lo dispuesto en la normatividad procesal legal vigente.

CUARTO: Teniendo en cuenta el memorial presentado por la parte actora el 23 de septiembre de 2016, en el cual manifiesta que no le asiste animo conciliatorio, el Despacho prescindirá de señalar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA