CE-SECCION TERCERA-70001-23-33-000-2012-00156-01(51960)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Inundación de bienes inmuebles por desbordamiento del rio Cauca al colapsar dique artesanal de contención / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. Incumplimiento de contrato de obra por parte del Instituto Nacional de Vías / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. El Instituto Nacional de Vías no construyó el dique marginal en el sector de José Pineda y no reforzó el dique artesanal según recomendaciones / DESBORAMIENTO DEL RIO CAUCA POR ÉPOCA DE INVIERNO - Situación previsible y resistible / CONTRATO DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE DIQUE MARGINAL DEL RIO CAUCA - Incluido en Plan de Desarrollo para evitar desbordamiento / PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN - Inobservancia por parte del Instituto Nacional de Vías El día 24 de julio de 2010 colapsó el dique de contención ubicado a la margen izquierda del Río Cauca (sentido bajando) en jurisdicción del Municipio de Majagual - Sucre, específicamente en el punto conocido como “José Pineda”, perteneciente a la región de Mojana. En virtud de lo anterior, el 26 de septiembre de 2010 los predios de propiedad de los demandantes sufrieron la inundación que se presentó en la zona denominada la “Mojana - San Benito de Abad”, que arrasó con todo lo que encontró a su paso, tales como cultivos, semovientes, estructuras civiles y demás. (…) [L]a primera conclusión forzada que encuentra la Sala se da en el conocimiento previo que las autoridades administrativas tenían frente a la

necesidad de diseñar y ejecutar las obras tendientes a evitar las inundaciones y desbordamientos del Río Cauca en la Región de la Mojana, en cuyo efecto el Instituto Nacional de Vías INVIAS celebró una serie de contratos (…) [E]n el sector José Pineda no se construyó el dique marginal, tampoco se hizo el realce del dique artesanal existente, ni se construyeron los diques fusibles recomendados por la Universidad Nacional para controlar las inundaciones, por el contrario, la obra solo se ejecutó “hasta donde comenzaba la falla, y lo que continuaba luego de la falla”, de lo cual se evidencia que el sector José Pineda continúo expuesto a los riesgos de inundación y a la insuficiencia del dique artesanal existente que, finalmente, colapsó (…) [E]l propio informe del INVIAS deja ver que las obras se efectuaron de manera incompleta y no cumplieron con los diseños inicialmente contemplados, de donde se desprende la falla en la prestación del servicio, pues, pese a que la obra se halló comprendida en el Plan de Desarrollo, y pese a la cuantiosa contratación, finalmente, la obra resultó incompleta (…) Entonces, la situación de inundabilidad de la región estaba prevista y, además, era resistible mediante la implementación y construcción de los diques marginales diseñados para el efecto, los cuales no se ejecutaron a cabalidad como se observa en el informe presentado en el segundo semestre de 2012 por el INVIAS. Sobre el particular, debe preverse lo conceptuado frente a los principios de prevención y precaución, en cuyo efecto se dijo que el primero de ellos tiene lugar cuando las

autoridades conocen la existencia del riesgo y los daños que su concreción conllevaría en el ambiente, la salud de las personas y sus demás bienes jurídicos tutelados, y exige de las autoridades la adopción y ejecución oportuna, efectiva y eficiente de los mecanismos que permitan evitar la concreción del riesgo y la causación de daños. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS AMBIENTALES Y ECOLÓGICOS - Régimen de responsabilidad / DAÑO AMBIENTAL Y ECOLÓGICO - Fenómeno de contaminación / DAÑO AMBIENTALConfiguración / DAÑO AMBIENTAL Y ECOLÓGICO - Diferencias Se trata de un régimen de responsabilidad que tiene su fundamento constitucional en los artículos 8, 58, 79, 80, 81, 90 y 334 e, igualmente, encuentra su sustento legal en una norma pre-constitucional como es el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 (…) Se trata de encuadrar la responsabilidad patrimonial del Estado tanto por los daños ambientales, como por los daños ecológicos que se produzcan por la acción, actividad, omisión o inactividad. Frente a lo cual debe precisarse: (…) La contaminación como fenómeno es el supuesto fáctico del que se hace desprender la concreción dañosa en derechos, bienes e intereses jurídicos; (…) La contaminación desencadena un daño ambiental cuando produce un deterioro, detrimento, afectación o aminoración en la esfera persona o patrimonial de un sujeto o sujetos determinables; (…) Se produce dicho daño ambiental cuando los

derechos, bienes e intereses resultan cercenados o negados absolutamente [destrucción de un predio o de un bien mueble como consecuencia de una contaminación hídrica o atmosférica], o limitados indebidamente (v.gr., se obliga a una destinación natural y productiva diferente al uso del suelo de un predio, o las limitaciones a sus propiedades para poder seguir desarrollando una actividad productiva o agrícola en el mismo volumen o proporción), o cuando se condiciona el ejercicio [v.gr., cuando sujeta el uso y goce de un predio a una descontaminación o a un proceso de recuperación ambiental antes de retomar o seguir su uso natural y ordinario].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 79 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 80 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 81 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 334 / LEY 23 DE 1973 - ARTÍCULO 16

PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN - Fundamento legal / PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN - Medidas para evitar o reducir la concreción de los riesgos o amenazas [E]l principio de prevención encuentra origen y fundamento en el Derecho Internacional tanto en los artículos –principios2, 4 y 7 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, hecha en Estocolmo el 16 de

junio de 1972, como en el artículo 130-P-2) del Tratado de Maastricht, instrumentos que subrayan la importancia del principio de prevención al punto de señalar que, de aplicarse el mismo eficientemente, los restantes principios del Derecho ambiental prácticamente perderían su razón de ser (…) El principio de prevención, tiene lugar ante la constatación de la existencia de riesgos respecto de los cuales resulta posible conocer las consecuencias que podría tener sobre el ambiente, la salud y los bienes de las personas, e impone a las autoridades competentes la adopción de medidas efectivas para anticiparse a la concreción del riesgo y evitar la causación del daño o, por lo menos, reducir sus repercusiones, de modo que subyace como la evaluación del riesgo y su impacto, de modo que precisa de la posibilidad de conocer los hechos y reaccionar frente a ellos con antelación al daño. Por su parte, en tratándose del principio de precaución o de cautela, debe preverse que este tiene lugar ante situaciones de riesgo con un amplio margen de incertidumbre, ya sea frente a su existencia, las condiciones de su concreción o ante la magnitud del daño que puede sobrevenir. En otras palabras, el principio de precaución tiene aplicación ante aquellas situaciones donde el conocimiento científico no permite alcanzar la certeza absoluta sobre las consecuencias precisas que acarrearía alguna situación o actividad. (…) Ahora bien, tanto el principio de prevención como el de precaución imponen en cabeza de las autoridades públicas competentes, según sea el caso, la obligación de fijar las medidas de carácter preventivo o precautivo que permitan evitar o reducir la concreción de los riesgos o amenazas, y con ello la concreción de daños en el

medio ambiente, en la salud de las personas y, en general en sus bienes jurídicamente tutelados.

FUENTE FORMAL: DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO - ARTÍCULO 2 / DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO - ARTÍCULO 4 / DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO - ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del honorable Consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., cinco (05) julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-33-000-2012-00156-01(51960)

Actor: ELIANA DOMÍNGUEZ DE LA OSSA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar condena a la entidad demandada a pagar los daños ocasionados con la inundación sufrida en los predios de los demandantes en el sector la Mojana – punto José Pineda Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad del medio de control de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Responsabilidad del Estado por daños ambientales y ecológicos / Principio de prevención y Precaución.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 19 de junio de 2014, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes.

ANTECEDENTES 1 Fls.1494 - 1513 C.P

1. La demanda y las pretensiones Fue presentada el 27 de noviembre de 20122, mediante apoderado judicial3 y en ejercicio del medio de control de reparación directa contenida en el artículo 140 del C.P.A.C.A, por quienes solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Vías – INVIAS4 por los daños y perjuicios ocasionados por “la ruptura del dique en su margen izquierda en jurisdicción del Municipio de Majagual – Sucre en el tramo comprendido entre la Boca del Canal o “Morro Hermoso y la Cabecera Municipal de Achí – Bolívar, específicamente en el punto conocido como José Pineda”, extendiéndose hasta la jurisdicción de San Benito Abad, lugar donde se encuentran ubicados los predios de los aquí demandantes, quienes presentaron las siguientes pretensiones5

Predio Daño Demandante Nombre y matricula Lucro Cesante Emergente inmobiliaria Alberto Diego de la “Limoncito Cinco” $189.340.000 $96.500.000 Espriella Carriazo 347-22029. “Comentario” 347-8326 Fernán Manuel $599.650.000 $88.000.000 Villegas Zambrano “El Rosario” 347 - 9222 Eliana Domínguez “Santa Elena”

$286.000.000 $100.000.000 de la Ossa 347-20852 Francisco Javier “Malagana” $76.400.000 $10.000.000 Garavito Díaz 347 – 6427 Ruth del Carmen “El Deseo” $33.650.000 $8.800.000 Álvarez Giraldo 347 - 11070. Jairo Manuel “Los Lirios” $22.150.000 - 0Garavito Pérez 347 – 10379. “La Esperanza” Aquiles Mejía 34711154 Cárdenas y “Florencia” $256.650.000 $120.000.000 Orlando Mejía 347 - 9867 Cárdenas Dolores María “Montería” Berdugo de $453.050.000 - 0347-3134 Carriazo Hernán Filiberto “El Deseo” $53.760.000 - 0Ruiz Imbeth 347 – 16122. 2 Fls.1 - 76 C.1 3 Fls. 76 C.1 4 En la demanda inicialmente se solicitó se declare administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes a la Nación – Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el Departamento de Sucre y el municipio de San Marcos; no obstante, mmediante memorial del 9 de abril de 2013, la parte demandante, aportó reforma de la demanda en el que solicitó se excluyan como demandados al Ministerio de Transporte, al departamento de Sucre y al municipio de San Marcos, así como también, no se tuviese como demandante al señor Marco Tulio Uribe, que fue notificado de manera errónea, (Fls.972 - 1048 C.4

• 5). Reforma a la demanda que fue admitida por el A quo mediante auto 22 de agosto de 2012.

(Fls.540 - 541 C.2) 5 Las presentes pretensiones fueron aclaradas mediante escrito presentado el 9 de abril de 2013 por los demandantes. (Fls. 972 - 1048 C. - 5). Predio Daño Demandante Nombre y matricula Lucro Cesante Emergente inmobiliaria Francisco Manuel “Dios te libre” Monterrosa 347 – 17840 $139.150.000 $48.000.000 Figueroa Sociedad “Limoncito Tres” Agropecuaria $168.450.000 - 0347 – 22027 Carlota SAS Zobeida Margarita “Limoncito Dos” $183.700.000 - 0Carriazo Berdugo 347 – 22026 Isaías Nicolás “Limoncito Uno” $189.800.000 - 0Carriazo Berdugo 347 – 22025 Sociedad Carriazo “Las Dantas” $149.950.000 $80.000.000 Berdugo Limitada 347 – 7056 Napoleón Jaraba “La Envidia” $269.200.000 $28.000.000 Barreto 347 – 165 “Camar 1” 347 – 23788 “Camar 2” Manuel Cadrazco 347 – 23568 $527.350.000 $72.000.000 Salcedo “Camar 3” 347 – 21935 Sociedad “Limoncito Tres” Agropecuaria 347 – 22027 $168.450.000 - 0Carlota SAS

“San Javier” 347 – 10606 Rafael Isidro “Cambembe” $121.200.000 $40.000.000 Garavito Díaz 347 – 10069 Domingo Hernán “Limoncito Cuatro” $174.400.000 - 0Carriazo Berdugo 347 – 22028 Tulia Isabel Jaraba “La India” $525.250.000 $120.000.000 Cárdenas 347 – 4211 Por concepto de perjuicios morales, cada uno de los demandantes solicitó el equivalente a 50 SMLMV para cada uno de los demandantes. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así6: El día 24 de julio de 2010 colapsó el dique de contención ubicado a la margen izquierda del Río Cauca (sentido bajando) en jurisdicción del Municipio de Majagual – Sucre, específicamente en el punto conocido como “José Pineda”, perteneciente a la región de Mojana. En virtud de lo anterior, el 26 de septiembre de 2010 los predios de propiedad de los demandantes sufrieron la inundación que se presentó en la zona denominada la “Mojana 6 Fls.5 – 10 C.1 – San Benito de Abad”, que arrasó con todo lo que encontró a su paso, tales como cultivos, semovientes, estructuras civiles y demás. La parte demandante atribuye la inundación a las fallas que se presentaron durante la construcción y mantenimiento de la obra del dique ubicado al margen izquierdo del rio Cauca, a cargo del INVIAS, consistentes en la utilización de material indebido durante la

construcción de la represa y a la falta de toma de medidas de prevención, toda vez que, era de conocimiento el fenómeno climatológico que se presentaría; y frente a lo cual añade, la ausencia de trabajos necesarios de taponamiento del jarillón, con fines a prevenir que la inundación se extendiera a otras zonas, como la jurisdicción de San Benito Abad, donde están ubicados los predios de los actores.

2. El trámite procesal El 9 de abril de 2013, los demandantes reformaron la demanda7 en el sentido de excluir algunos demandados y aclarar las pretensiones; el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y su reforma, mediante auto del 7 de junio de 20138.

A continuación, se notició al Instituto Nacional de Vías – INIVIAS seccional Sucre9 de la existencia del proceso y el asunto se fijó en lista. 2.1.- El 18 de marzo de 201310, el apoderado del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, Seccional Sucre, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva porque de conformidad con los artículos 70 y 189 de la Ley 489 de 1998 – Por la cual se dictan normas de organización y funcionamiento de las Entidades del orden Nacional –dentro de las funciones del INVIAS no se encuentran las relacionadas con la adopción de políticas gubernamentales para la atención de las inundaciones ocasionadas en el país y las afectaciones con ellas generadas. Estas competencias son atribuidas a otros organismos como los ministerios y departamentos administrativos y las gobernaciones y alcaldías.

(ii) La caducidad del medio de control de reparación directa, “como quiera que la solicitud de la conciliación se presentó el día 30 de agosto de 2012, y debido a que las inundaciones de la Mojana se dieron en abril, junio y julio de 2010, es más que claro y 7 Fls.540 C.2 8 Fls Fls 972 - 1048 9 Fls.564 C.2 10 Fls.577-594 C.2 evidente que la acción se encuentra caducada por haber transcurrido más de 2 años desde que se dieron los hechos”. (iii) Caso fortuito o fuerza mayor por cuanto “a pesar de que fue puesto en conocimiento de las Autoridades Gubernamentales”, la inundación se ocasionó por un hecho de la naturaleza que era imposible resistir. (iv) Hecho exclusivo y determinante de las víctimas y de los terceros, pues el desbordamiento del Rio Cauca es producto de la culpa de los mismo ribereños y personas explotadoras de los recursos naturales quienes con sus labores afectaron el medio ambiente, coadyuvando de esta manera a la concreción de los desastres naturales; especialmente por la explotación indiscriminada de minas oro, la cual destruyó montañas de tierras y vertimiento de millones de metros cúbicos de sedimentos a los lechos de los ríos circundantes. Sin embargo, la entidad demandada manifestó que el INVIAS y el Gobierno Nacional ejecutaron y realizaron los estudios y los contratos de construcción, conservación y de urgencia manifiesta tendientes a mitigar los daños que se podían ocasionar en la región “La Mojana” por hechos de la naturaleza y culpa de los ribereños. Igualmente, el 27 de junio de 201311 la entidad demandada contestó la reforma de la

demanda, reiteró los criterios anteriores y con relación a la estimación de los perjuicios consideró que no se encuentran probados. 2.2.- Llamamiento en garantía En escrito presentado en la misma fecha, el Instituto Nacional de Vías – INIVIAS llamó en garantía al Municipio de Achí.- Departamento de Bolívar12. El llamamiento fue admitido por Tribunal Administrativo de Sucre en auto del 23 de julio de 201313. 2.3se notificó al Municipio de Achí su vinculación como llamado en garantía14, pero el mismo no se hizo partícipe a lo largo de la actuación judicial. 2.4.- El 25 de septiembre de 2013, el 6 de marzo de 2014, el 14 de marzo de 2014 y el 22 de noviembre de 2013, los demandante Fernán Manuel Villegas Zambrano, Ruth del Carmen Álvarez Giraldo, Hernán Filiberto Ruiz Imbeth y Tulia Isabel Jaraba Cárdenas 11 Fls 1071 – 1074 C5 12 Fls.1075 – 1076 C.5 13 Fla 1233 - - 1235 C 6 14 Fls 1246A C6 (respectivamente) desistieron de la demanda; desistimiento que fue admitido por el Tribunal Administrativo de Sucre15. 3Audiencia inicial, de pruebas y alegatos de conclusión 3.1.- El 7 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial16, en la que el Tribunal Administrativo de Sucre saneó el proceso, decidió sobre la excepción previa falta de legitimación por pasiva del medio de control de reparación directa así: “[D]espacho considera que tal proposición exceptiva no tiene vocación de

prosperar, y por tanto se declarará no probada, en razón a que uno de los ejes centrales de la controversia y posible imputación del daño deviene de la falta de atención, construcción o mantenimiento de las obras civiles que previenen el desbordamiento del río Cauca, situadas en las riveras de dicho afluente, que de haberse realizado o efectuado, no se habría presentado aparentemente la calamidad pública ni la afectación a los predios y cultivos ubicados en la localización geográfica, esto es, en el Municipio de San Benito Abad.” En efecto, una de las atribuciones que legalmente se le ha asignado a dicho instituto es “elaborar conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás obras que requiera la infraestructura de la competencia”, así como “definir la regulación técnica relacionada con la infraestructura de los modos de transporte carretero, fluvial, aéreo y marítimo”, de conformidad con los numerales 2.2 y 2.5 del artículo 2° del Decreto N° 2056 de 24 de julio de 2003.”17 De esta manera, el Tribunal de Primera Instancia fijó el litigio y ordenó abrir el proceso a pruebas. 3.3.- Los días 418, 519, 620, 1121, 1222 y 1423 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en donde se recepcionaron los testimonios solicitados, y se ordenó oficiar a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge –

CORPOMOJANA y al IDEAM para que allegaran información referente a los estudios, análisis de riesgo y forma de mitigación de los mismos, realizados entre los años 2006 – 2010. Aportados los documentos requeridos, el 27 de mayo de 201424 continuó la audiencia de pruebas y se resolvió correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el 15 Fls 1251 – 1252 C6; Fls 1258 - 1259 C6 16 Fls.1269 - 1280 C.6 17 Fl 1271 C6 18 Fls 1411 – 1417 C 7 19 Fls 1448 – 1421 C6 20 Fls 1422 – 1424 C6 21 Fls 1425 – 1427 C6 22 Fls 1428 – 1432 C6 23 Fls 1433 – 1437 C6 24 Fl 14561457 C6 concepto de rigor. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante25 y la Entidad demandada26. El Ministerio Público Guardó silencio en instancia de alegatos.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda27, por cuanto consideró que: “(…) no se allegaron al expediente, las pruebas necesarias, para sacar adelante la pretensiones; por el contrario, de la documentación antes analizada, se observa el actuar diligente, eficiente y oportuno, en la ejecución de los contratos por parte de INVIAS, cumpliendo con las directrices tanto del documento CONPES, como de los estudios realizados por la Universidad Nacional de

Colombia – Sede Medellín, en los términos que se han venido acotando a lo largo de la sentencia. Siendo así, los elementos nexo causal y causa del daño, no alcanzan a configurarse, pues, en ningún momento, se demostró omisión de parte del INVIAS en la construcción de las obras programadas, que dígase por demás, deben entenderse, ante usencia de prueba en contrario, eran las adecuadas, tanto en consideración de tales, como en su estructura y naturaleza, para mitigar posibles inundaciones. Si a lo anterior se le suma que, las inundaciones son periódicas en el sector de la Mojana, que con sus respectivos procesos de erosión y sedimentación, crean nuevos rompederos, sedimentan ciénagas y modifican el alineamiento de los caños, cambiando la configuración de la red hídrica, frecuentemente, como lo sostiene el estudio de la Universidad Nacional, y que además de estos procesos naturales, la actividad agrícola y ganadera de la región , impactan fuertemente sobre el sistema natural de la Mojana, siendo uno de sus componentes el hídrico, la posibilidad de que las obras, tantas veces mencionadas, sean las únicas responsables de las inundaciones ocurridas para el año 2010, en los meses y fechas que indican los demandantes, rompe el nexo causal que vincularía a INVIAS con el daño ocasionado, que dicho sea de paso, pues, no requiere mayores anotaciones al respecto, se probó en su totalidad en el expedient6e, en tanto, todo el contexto mencionado, altera cualquier previsión posible, frente al fenómeno de las inundaciones” (..,) En resumen, para la Sala, los actores no probaron la falla en el servicio atribuida

al INVIAS, de donde, puede pregonarse, que deben denegarse las pretensiones. (…)”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 04 de julio de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el que expuso que las obras a realizar en la región de 25 Fls.1464 - 1470 C.6 26 Fls.1459 – 1463 C.6 27 Fls.1472 - 1487 C.P la Mojana, específicamente la correspondiente al punto José Pineda - contrato 3412 de 2006, presentó irregularidades, por lo cual consideró que se encuentra demostrada la falla por omisión en el servicio en que incurrió la entidad demandada, consistente en no haberse ejecutado la totalidad de las obras necesarias y sugeridas en el estudio técnico de la Universidad Nacional de Medellín y modificar de manera inadecuada y sin soporte técnico los rediseños elaborados por la misma Universidad, así como cambiar la ubicación y destinación del mismo dique marginal; utilizar material distinto al recomendado y especificado; no efectuar el recubrimiento del núcleo recomendado del dique; construir el dique por debajo de la altura requerida y especificada por la Universidad Nacional.

El 29 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo concedió el recurso de apelación.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 23 de septiembre de 2014 esta Corporación admitió el recurso de alzada28 y el 7 de diciembre del mismo año, se celebró audiencia de alegatos29.

En audiencia de alegatos, el Ministerio Público aportó el concepto N° 093/201530, donde solicitó confirmar el fallo de primera instancia, “como quiera que en el presente caso no se

probó la falla en el servicio por parte de la entidad demandada (Instituto Nacional de Vías – Invías)” Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Legitimación en la causa; 2.- Caducidad del medio de control de reparación directa; 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 4 Responsabilidad del Estado por daños ambientales y ecológicos. 5.- Principio de Prevención y Precaución, 6.- Caso concreto; y 7.- Llamamiento en Garantía

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”31, o en otras palabras, la legitimación en la 28 Fl.1529 C.P 29 Fls 15351537 CP 30 Fls 1542 – 1552 CP 31 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, quienes aducen ser propietarios de los inmuebles inundados el día 26 de septiembre de 2010, con el desbordamiento del Rio Cauca a la altura de la vereda la Mojana, en el punto conocido como “José Pineda”, a saber los siguientes: Propietario Certificado de Título de adquisición Demandante del Tradición y inscrito inmueble Libertad Adquirió junto con Ana María Carriazo y María Patricia Carriazo, por Folio de compraventa mediante matrícula Esc. 1427 del 17 de Alberto Diego de la Espriella “Limoncito inmobiliaria No. agosto de 2010 - Not. 3 Carriazo Cinco” 347-22029. de Sincelejo. (Fl. 211 C. 1.1) En el mismo instrumento constituyó usufructo a favor de Dolores Patricia Carriazo de Berdugo En calidad de propietaria englobó todos los predios Matrícula “Santa creando uno de mayor Eliana Domínguez de la Ossa inmobiliaria No. Elena” extensión - Esc. N° 347-20852 817 del 2 de julio de (Fl 126 C1) 2009– Not 3 de Sincelejo. En calidad de propietaria englobó todos los predios Matrícula creando uno de mayor Francisco Javier Garavito Díaz “Malagana” Inmobiliaria No. extensión, 386 del 8 de 347 – 6427 septiembre de 1986– (Fl. 127 C. 1) Not. Única de San Benito Abad.

Adquirió por Matrícula compraventa – Esc. N° “Los Lirios” Inmobiliaria No. 610 del 18 de diciembre Jairo Manuel Garavito Pérez 347-10379 de 2008– Not. Única de (Fl. 157 C. 1) San Marcos. En calidad de Propietario Certificado de Título de adquisición Demandante del Tradición y inscrito inmueble Libertad Matrícula propietaria englobó Inmobiliaria No. todos los predios Aquiles Manuel Mejía Cárdenas 347-11154 creando uno de mayor Y “la extensión Esc. N° 125 (Fls 143 – 144 Esperanza” del 8 de abril de 1994– Orlando Mejía Cárdenas C1) Not. Única de San Marcos. Adquirió por y Matrícula compraventa, Esc. N° Aquiles Manuel Mejía Cárdenas Inmobiliaria No. “Florencia” 428 del 10 de octubre 347-9867 Y (Fls 139 – 140 de 1997– Not. Única de San Marcos. C1) Orlando Mejía Cárdenas Adjudicación en Matrícula liquidación de sociedad conyugal – Esc. 258 de “Montería” Inmobiliaria No. Dolores Berdugo de Carriazo 24 de diciembre de 347-3134 1991, Not. Única de (Fl 189 C1) San Marcos Adquiere por Matrícula declaración judicial de “Dios Te Inmobiliaria No pertenencia del 16 de Francisco Manuel Monterrosa Figueroa Libre” 347-17840 diciembre de 2004 – (Fl 163 C1) Juzgado Promiscuo del

Circuito Sincelejo Adquirió compraventa Matrícula Esc. 1426 del 17 de “Limoncito Inmobiliaria No agosto de 2010 - Not. 3 Sociedad Agropecuaria Carlota SAS Tres” 347-22027 de Sincelejo (Fl 209 C1.1) Adquirió por Matrícula compraventa Esc. 1426 “Limoncito Inmobiliaria No del 17 de agosto de Dos” 347-22026 2010 - Not. 3 de Zobeida Margarita Carriazo Berdugo (Fl 208 C1.1) Sincelejo Adquirió por Matrícula compraventa - Esc. “Limoncito Inmobiliaria No 1426 del 17 de agosto Isaías Nicolás Carriazo Berdugo uno” 347-22025 de 2010 - Not. 3 de (Fl 207 C1.1) Sincelejo Adquirió por Matrícula compraventa - Esc. “Limoncito Inmobiliaria No 1426 del 17 de agosto Hernán Carriazo Berdugo cuatro” 347-22028 (Fl de 2010 - Not. 3 de 210 C1.1) Sincelejo Sociedad Carriazo Berdugo Limitada “Las Dantas” Matrícula Adquirió por Propietario Certificado de Título de adquisición Demandante del Tradición y inscrito inmueble Libertad compraventa Esc. 375 Inmobiliaria No del 30 de diciembre de 347-7056 1992 – Not. Única de (Fl 202 C1.1) San Marcos Adquirió por Matrícula compraventa - Esc. Inmobiliaria No

3.545 del 31 de “La Envidia” 347-165 Napoleón Jaraba Barreto diciembre de 1997 – (Fl 238 - 239 Not. Segunda de Sucre C1.1) Matrícula Adquirió por englobeInmobiliaria No Esc. 1.169 del 5 de “Camar1” 347-23788 junio de 2012 – Not. Manuel de Cristo Cadrazco Salcedo (Fl 222 - 223 Tercera de Sincelejo C1.1) Adquirió Por EnglobeMatrícula Esc. 014 Del 24 De Inmobiliaria No “Camar2” Febrero De 2012 – Not. Manuel de Cristo