CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1994-01732-01(13872)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO – No probado PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico plateado estriba en determinar si la muerte de [el ciudadano] le es atribuible, por acción, a la Policía Nacional, como lo pidió la parte demandante o, sí en definitiva, no puede serle imputada aquella, como se consideró por el tribunal que profirió la sentencia recurrida. PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Inexistencia de variación de la causa petendi / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Presupuestos / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Para la Procuraduría, la parte actora varió la causa petendi del asunto, porque, en la primera demanda consignó una versión de los hechos, la cual modificó sustancialmente en una segunda demanda y, en el recurso de apelación hizo imputaciones no realizadas durante todo el trámite anterior del proceso. La causa petendi es la razón de hecho que se anuncia en la demanda como fundamento de las pretensiones, que debe ser claramente expresada y definida en el libelo o en su aclaración o corrección. Sobre el punto, el Consejo de Estado ha expresado que la misma es la razón fáctica en que se apoya el demandante, a quien incumbe la demostración de los supuestos de hecho y de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue. Según la demanda presentada el 13 de octubre de 1994 a instancia de Azael Marulanda y otros, contenida en el proceso número

11.732, el agente de la Policía Nacional Anastasio Álvarez Tapiero le disparó a Oscar Marulanda Calderón cuando éste corría, causándole la muerte, en tanto que en la demanda promovida el 21 de junio de 1995 por Marleny y José Raúl Marulanda, comprendida en el expediente número 12.532, se adujo que la policía suministró un arma de fuego a Diego Franco, con el propósito de que participara en la captura de Oscar Marulanda Calderón, en cuya ejecución aquél disparó contra éste, quien luego fue “rematado” por disparos hechos por un agente de la institución policial. En ese contexto, se tiene que en la formulación de los hechos contenida en cada una de las demandas presentadas no existió variación de la causa petendi, porque, se trató de distintos demandantes que, en oportunidades diferentes y autónomas solicitaron, por separado, la reparación del daño ocasionado con un mismo hecho, lo cual determina que la imputación realizada en cada libelo pudo ser controvertida por la demandada y así lo hizo ésta al contestar cada una de ellas, las cuales originaron procesos independientes que posteriormente fueron acumulados, razón por la cual deben resolverse las dos imputaciones, teniendo en cuenta los demandantes de cada una de esas dos actuaciones para, con apoyo en la comunidad probatoria surgida después de la acumulación procesal decretada en su momento por el a quo, resolver lo que corresponda. Situación diferente acontece respecto del hecho atinente a que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, la parte demandante formuló una imputación distinta, de omisión de la entidad demandada, la que no es posible

considerar en aplicación del principio “iura novit curia”, ya que, si bien en aplicación de dicho principio el juez puede determinar autónomamente el título jurídico de imputación aplicable al caso objeto de juzgamiento, no le es factible cambiar o alterar el fundamento fáctico para deducir la atribución de responsabilidad a la parte demandada. La Corporación en sentencia S-123 de 14 de febrero de 1995 de la Sala Plena reiteró el carácter rogado de la justicia administrativa y la inaplicación del principio iura novit curia, pero, precisó una excepción: en aquellos procesos en los que no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que, se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y, si es el caso, modificar de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, los fundamentos de derecho invocados por el demandante. Así, el juez puede encontrar fundamentos de derecho diferentes a los de la demanda pero, no le está permitido modificar la causa petendi de la misma, constituida por los hechos en que se fundamenta; es decir, la aplicación del citado principio debe hacerse: “siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros”. En el presente caso, la demandante en el recurso de apelación pretende sorprender a las demás partes y al juez, con una nueva imputación fáctica, la cual no puede ser valorada por no haber sido

formulada en las demandas y, por lo mismo, constituye una variación extemporánea e improcedente de la causa petendi, cuya valoración en este otro momento implicaría, inevitablemente, violación del derecho fundamental al debido proceso y del derecho de defensa del sujeto pasivo de la acción, por cuanto la parte afectada no podría impugnar ese otro u otros nuevos hechos y sindicaciones, ni pedir pruebas en procura de su defensa.

PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA – Expediente de proceso penal / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / NORMATIVIDAD DE LA

PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación consideró que los testimonios rendidos en el proceso penal no pueden valorarse, porque fueron practicados sin la presencia de la ahora parte demandada y no se solicitó la ratificación de los mismos. Al respecto la Sala precisa que el material probatorio está conformado por medios practicados en el juicio contencioso administrativo (cuadernos 1 y principal) y otros trasladados del proceso penal adelantado contra Diego Franco por la Fiscalía 28 Seccional y el Juzgado 2 Penal del Circuito de Chaparral por el homicidio de Oscar Marulanda Calderón (cuaderno 4), lo mismo que del proceso disciplinario tramitado por la Procuraduría Provincial de Chaparral por queja formulada por Hugo Franco Franco, investigación que se adelantó contra el agente de la Policía Nacional Anastasio Álvarez Tapiero por el homicidio

de Oscar Marulanda Calderón y, contra éste mismo y los también agentes de la policía Jorge Micolta Cuero y Omar Zamora Quesada, por la pérdida de un revólver, un laso con un santo cristo y la suma de $300.0000 que, al parecer, portaba Oscar Marulanda Calderón en el momento de la muerte (cuaderno 2). Por tanto, teniendo en cuenta las normas aplicables para el traslado de pruebas (arts. 185, 229 y 289 del C. P. C.), debe advertirse que si la prueba es de naturaleza testimonial y no se da ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 185 del

C. P. C. para su valoración, es necesaria su ratificación, excepto cuando la parte contra la cual se aducen la acepte, acuda a ella en defensa de sus intereses o la haya practicado a través de alguno de sus funcionarios. De otra parte, en cuanto a los documentos públicos y privados, los mismos pueden ser valorados siempre que se aporten en original o en copia auténtica, de acuerdo con los requisitos y exigencias de que tratan los artículos 252 y siguientes del C. P. C., siempre que la parte contra la cual se aducen no los haya tachado en la forma como lo indican los artículos 289 y siguientes ibídem. En el caso bajo estudio, las partes demandante y demandada solicitaron expresamente el traslado del proceso penal adelantado por el homicidio de Oscar Marulanda Calderón (fls. 49 y 68 cdno. ppal. y 19 y 34 cdno. 1), actuación que fue remitida en copia auténtica, razones por las cuales se valorarán sin limitación alguna tanto los testimonios practicados en ese proceso

como los documentos y demás pruebas contenidas en él. (…) En esa perspectiva, podrán apreciarse los medios de prueba citados, teniendo en cuenta que la valoración de las pruebas y la decisión que haya proferido el juez penal acerca de la responsabilidad de la persona procesada por el delito, no atan al juez administrativo acerca de la decisión que deba adoptar respecto de la responsabilidad patrimonial extracontractual que se imputa al Estado, dado que en lo penal se juzga la conducta de la persona y en lo contencioso administrativo la del Estado y, porque el juez administrativo debe adicionalmente tener en cuenta las pruebas practicadas en este proceso contencioso administrativo, a partir de las cuales puede llegar a conclusiones diferentes a las del juez penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 289 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252

DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL – No probado / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – Improcedencia / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DAÑO ANTIJURÍDICO – No probado [E]n este punto de la controversia, se procura determinar si el agente Álvarez Tapiero disparó contra Oscar Marulanda causándole la muerte, por tanto, no es suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, con probar si éste agente u otro entró o no armado al sitio donde

Diego Franco ultimó a Oscar Marulanda Calderón. Aunque, luego de saber los antecedentes (relativos a los disparos hechos por Oscar Marulanda en un bar del pueblo y luego en la casa de una familia, habiendo lesionado a un adulto y a un menor de edad presentes en esos recintos; y que más tarde dentro de otra casa, propiedad de Humberto Rodríguez, se escucharon otras detonaciones de arma de fuego), es de elemental precaución que el agente de la policía tuviese un arma en la mano antes de entrar al sitio donde se produjeron los disparos; lo contrario sería lo no esperado. Por último, debe anotarse que el C. T. I de la Fiscalía informó haber extraído de la superficie de la casa de Humberto Rodríguez un proyectil de arma de fuego, lo cual, en principio, no determina nada con entidad suficiente y necesaria para imputar la responsabilidad a la Policía Nacional, pues, esa extracción se hizo un año después de ocurrido el hecho y, la causa de su existencia bien pudo ser posterior a la muerte de Oscar Marulanda Calderón, inclusive pudo preexistir a ese hecho o haber sido producto de algún disparo de la propia víctima, máxime si de tiene en cuenta que no se practicó un examen de balística para determinar el calibre de dicho proyectil, con lo cual tampoco se probaría la imputación. Y si bien para el perito nombrado para la diligencia de levantamiento del cadáver, a la sazón agricultor, uno de los disparos traspasó el piso de la vivienda en donde ocurrieron los hechos, en el acta de levantamiento no se hizo constar esa circunstancia, cuando esos eran precisamente el momento y

el documento idóneos para registrar y aclarar la situación. En conclusión, frente a la prueba antes analizada, es un despropósito decir, como lo hace la parte actora en el hecho tercero de la primera de las demandas presentada el 13 de octubre de 1994, que: “Cuando huía Oscar Diofreth, desprovisto de armas, se encontró con un agente de la Policía Nacional, quien al verlo en veloz carrera y en forma por demás irreflexiva e irresponsable, hizo uso del arma de dotación oficial, disparándole en varias oportunidades y ocasionándole lesiones que le produjeron la muerte”. Desde otro punto de vista, es claro que los policías tampoco facilitaron el hecho, como se afirmó en los hechos 5 y 7 de la demanda presentada el 21 de junio de 1995 (fl. 15 cdno. 1). Es tan cierto lo anterior que, ni siquiera pudo determinarse quién suministró el arma a Diego Franco, ningún declarante aseveró haber visto a alguna persona entregarle un arma a aquél y, mucho menos que lo haya hecho un miembro de la Policía Nacional. Humberto Rodríguez y José Rodolfo Morales, quienes estaban dentro de la casa, vieron entrar a Diego Franco por la puerta principal de la vivienda pero, no refirieron haber observado a algún miembro de la Policía entregarle a éste un arma de fuego. Tampoco puede decirse que la actividad desplegada por Diego Franco fue auspiciada y permitida por los miembros de la Policía al punto de afirmar que: “concursó con los policiales en el operativo, un particular armado por la misma autoridad” (fl. 16 cdno. 1). Los elementos de valoración determinan que Diego Franco actuó por su cuenta,

porque luego de haberse hecho a un arma de fuego entró a la casa en donde se refugiaba Oscar Marulanda Calderón y le disparó, causándole la muerte, para inmediatamente huir, siendo retenido momentos después por la policía. Igualmente es un contrasentido pensar que la institución policial hubiese necesitado la ayuda de un particular, cuando según oficio del comandante, en Gaitania prestaban el servicio un suboficial y 13 agentes de la policía. De otro lado, debe advertirse que el arma con la que se disparó contra Oscar Marulanda Calderón no fue recuperada y, sin más elementos de juicio sobre el particular, es imposible afirmar que la misma le fue suministrada por agentes de la Policía Nacional. Aunque este hecho no se imputó en la demanda, algunos testigos critican a la Policía Nacional porque antes del levantamiento del cadáver no dejaron ingresar a nadie a la vivienda en donde yacía el muerto. Sin embargo, aún de ser cierto tal hecho, ello no probaría, en modo alguno, la participación de esa institución en los hechos, sino que, simplemente confirmaría el cumplimiento del deber por parte de los agentes de aislar prudentemente la escena del hecho e impedir también, en lo posible, la contaminación del sitio y la manipulación del cadáver por personas diferentes al funcionario encargado de hacer el levantamiento; por lo demás, ello confirma que la Policía Nacional entró a la casa después de haberse efectuado los disparos por parte de Diego Franco, con los cuales dio muerte a Oscar Marulanda Calderón. (…) En las circunstancias antes analizadas, en consonancia con lo alegado por el Ministerio Público en segunda

instancia, se concluye la inexistencia de prueba idónea de que el agente de la Policía Nacional Anastasio Álvarez Tapiero o cualquiera otro de esa institución hubiera disparado contra la humanidad de Oscar Marulanda Calderón, al igual que tampoco existe prueba determinante de que los agentes de la Policía Nacional suministraran a Diego Franco el arma con la cual hirió a Oscar Marulanda Calderón, para luego ser ultimado por el agente Álvarez Tapiero, tal como se afirma o sugiere en las demandas. En consecuencia, por no estar demostrada ninguna de las conductas imputadas a la entidad demandada, a términos del artículo 90 de la Constitución Política no puede predicarse su responsabilidad, porque según dicha norma, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, situación que torna irrelevante el examen de la existencia del daño antijurídico cuya indemnización reclaman los demandantes. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No obstante la no prosperidad de las súplicas de las demandas, no habrá de condenarse en costas a la parte actora, porque no está probada dentro de la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión, razón por la que, la sentencia impugnada será revocada en cuanto a ese preciso aspecto se refiere.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 73001-23-31-000-1994-01732-01 (13872)

Actor: AZAEL MARULANDA GRISALES Y OTROS

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones y se condenó en costas a la parte actora (fls. 117 a 126 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES Se presentaron dos demandas por diferentes interesados, las que dieron origen a procesos autónomos, los cuales luego fueron acumulados por el Tribunal, razón por la que se hará referencia a cada una de aquellas, así:

1. Primera demanda La presentaron el 13 de octubre de 1994 los señores: Azael Marulanda; Clemencia Calderón; Telman y Javier Ricardo Marulanda Calderón; Luz Adriana Marulanda Clavijo; Gustavo, Azael, Arlex, Noelia, Nancy, Alexi, Margoth, Yolanda y Gloria Clemencia Marulanda Calderón y, Norma Liliana Barragán Rodríguez (fls. 34 a 57 cdno. ppal.), la cual dio origen al proceso número 11.732 (cuaderno principal).

1.1 Pretensiones Los actores formularon las siguientes súplicas: “Declárese a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte de OSCAR DIOFRETH MARULANDA CALDERÓN y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a AZAEL

MARULANDA (padre), CLEMENCIA CALDERÓN (madre),

TELMAN, JAVIER RICARDO, GUSTAVO, AZAEL, ARLEX, NOELIA, NANCY, ALEXI, MARGOTA, YOLANDA Y GLORIA CLEMENCIA MARULANDA CALDERÓN (hermanos), así como LUZ ADRIANA, MARLENY Y JOSÉ RAÚL MARULANDA CLAVIJO (hermanos paternos), lo mismo que NORMA LILIANA BARRAGÁN RODRÍGUEZ (compañera). “Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas: “1º. POR PERJUICIOS MORALES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República. “2º. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a la señora NORMA LILIANA BARRAGÁN RODRÍGUEZ (compañera), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo,

indemnización por la supresión de la ayuda económica que venía recibiendo de su compañero OSCAR DIOFRETH MARULANDA CALDERÓN. “Para la liquidación de estos perjuicios los ingresos deberán ser ACTUALIZADOS, teniendo en cuenta la fórmula aplicada por el H. Consejo de Estado, debiendo ser reconocidas también las mesadas correspondientes a primas, vacaciones, cesantías, etc., o por lo menos el 25% que la jurisprudencia de nuestra máxima Corporación en lo contencioso administrativo ha ordenado por este concepto. La indemnización se dividirá en dos períodos: EL VENCIDO o CONSOLIDADO y EL FUTURO o ANTICIPADO, teniendo en cuenta las fórmulas establecidas por nuestro Colegio Mayor. “3º. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia. De conformidad con el art. 1653 del C. C., todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis meses los de mora. “4º. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los arts. 176, 177 y 178 del C. C. A.” (fls. 36 a 38 cdno. ppal. - mayúsculas fijas, negrillas y subrayado del original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis la parte demandante

narró lo siguiente: 1) El 25 de marzo de 1994, Oscar Marulanda Calderón tuvo un altercado con Diego Franco, este último se retiró del lugar del incidente y luego regresó provisto de un arma en compañía de Eduardo Baena, ante lo cual Oscar huyó del lugar. Se aclara por la Sala que en la demanda no se especificaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo narrado. 2) Cuando Oscar Marulanda Calderón huía, desprovisto de armas, se encontró con un agente de la Policía quien al verlo, en forma irreflexiva e irresponsable hizo uso del arma de dotación oficial disparándole en varias oportunidades, ocasionándole lesiones que le produjeron la muerte, situación que produjo perjuicios morales y materiales a los demandantes. 3) Por la muerte de Oscar Marulanda Calderón se iniciaron investigaciones, una de las cuales correspondió al Comandante del Departamento de Policía del Tolima y otra en contra de Diego Franco que se tramita ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chaparral (no se aclara en la demanda el tipo de investigaciones). 4) La muerte de Oscar Marulanda Calderón obedeció a falta del servicio, pues fue ocasionada por un agente de la Policía Nacional “quien hizo uso de su arma con clara violación de los cánones del buen servicio”. 5) Examinados los hechos generadores de responsabilidad, la inobservancia de las normas propias del deber policial, la calidad de los autores del homicidio, las armas utilizadas, la condición de los demandantes, los daños y perjuicios causados, los hallazgos del forense en la necropsia, se concluye la

responsabilidad de la administración y, por consiguiente, la relación de causalidad (fls. 40 a 45 cdno. ppal.).

2. Segunda demanda La presentaron el 21 de junio de 1995 Marleny y José Raúl Marulanda, quienes solicitaron indemnización por 1.000 gramos de oro por perjuicios morales en la condición de hermanos de la víctima (fls. 10 a 24 cdno. 1), actuación que dio lugar al proceso con radicación número 12.532 (cuaderno 1). La mayoría de los hechos son similares a los narrados en la primera demanda, aunque se adicionaron algunos, así: 1) Los hechos del altercado sostenido entre Oscar Marulanda Calderón y Diego Franco el 25 de marzo de 1994 “tuvieron ocurrencia en un establecimiento público, ubicado en Gaitania (Tolima)” (no se identifican el tipo de establecimiento ni la hora de los hechos). 2) Al retirarse del lugar de la discordia, Oscar Marulanda Calderón se dirigió a la casa del “agente” Luis Eduardo Baena Morales donde protagonizó un segundo incidente, en el cual, resultó lesionado en forma accidental un menor, pariente del uniformado. El comportamiento irregular del primero se debió a su avanzado estado de embriaguez (no se identifica al menor que se dice resultó herido). 3) Posteriormente, Oscar Marulanda Calderón “se dirigió a su residencia dedicándose al descanso”, hasta cuando llegaron miembros de la Policía, quienes, en un operativo sin antecedentes, rodearon la vivienda, “armaron a Diego Franco”, hicieron alarde de poder, desafiaron a Oscar Marulanda Calderón a salir, quien,

movido por las circunstancias, huyó por la parte posterior, momento en el cual recibió varios disparos al parecer por parte de Diego Franco y, luego, estando vencido, fue “rematado a balazos” por el agente Anastasio Álvarez Tapiero, con clara omisión de las normas gobernantes de la actividad policial (se advierte por la Sala que el libelo no precisa de quién era la casa donde se refugió Oscar Marulanda, el tipo de arma que le fue suministrada a Diego Franco ni el número e identidades de los miembros de la Policía Nacional que participaron en el hecho). 4) Al momento de ocurrencia de los hechos, el agente de la Policía Nacional Álvarez Tapiero estaba en ejercicio de funciones oficiales, uniformado y provisto de un arma entregada para preservar la vida de los ciudadanos (no se discrimina la cualificación del arma que se afirma portaba el uniformado). 5) La muerte de Oscar Marulanda Calderón obedeció a falta o falla en el servicio, por haber participado en el operativo policivo un particular armado por la misma autoridad, lo mismo que por la “ejecución malvada” del agente Anastasio Álvarez Tapiero (fls. 14 a 17 cdno. 1).

2. Trámite procesal de las demandas 2.1 Primera demanda – Proceso número 11.732

Se admitió el 3 de noviembre de 1994, auto en el que se ordenó notificar al Ministerio Público y al Ministro de Defensa, diligencias efectuadas el 8 y 25 de noviembre de 1994 (fls. 59 a 64 cdno. ppal.). La Nación, al contestar la demanda, expuso que no se dan los elementos de

responsabilidad, porque en el proceso penal seguido por la justicia ordinaria se demostró que el autor de la muerte no pertenece a la Policía Nacional, sino que se trató de la acción de un particular, Diego Franco, a quien se le dictó medida de aseguramiento y resolución de acusación (fls. 68 y 69 cdno. ppal.). Por auto de 14 de febrero de 1995 el proceso se abrió a pruebas (fl. 70 cdno. ppal.) y, el 16 de agosto del mismo año se llevó a cabo audiencia de conciliación sin haberse logrado acuerdo entre las partes (fls. 101 a 103 cdno. ppal.). 2.2 Segunda demanda – Proceso número 12.532 Fue admitida el 23 de junio de 1995; una vez notificados el Ministerio Público y la demandada, esta la contestó sobre la base que en la demanda se pretende aplicar la falla presunta del servicio al afirmarse que la muerte de Oscar Marulanda Calderón se causó por un miembro de la Policía Nacional y con arma de dotación oficial, falla presunta que puede ser desvirtuada por la administración mediante la prueba que desmienta la premisa sobre la cual está cimentada la presunción, por lo que en el caso habrá que examinarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que, como es sabido, constituye una causa exonerativa de responsabilidad del hecho dañoso la actuación exclusiva de la víctima, de un tercero o por el acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito (fls. 26 a 35 cdno. 1). Luego, por auto de 11 de agosto de 1995 se abrió el proceso a pruebas y el 20 de

febrero de 1996 se intentó audiencia de conciliación, la cual fracasó por inasistencia de la parte demandada (fls. 36 y 51 cdno. 1). 2.3 Acumulación de los procesos A solicitud de los demandantes del proceso 11.732, el 8 de noviembre de 1995 el Tribunal de instancia decretó la acumulación del proceso número 12.532 promovido por Marleny y José Raúl Marulanda Clavijo al primero de los procesos, esto es, aquel en que son demandantes Azael Marulanda y otros (cuaderno 3). 2.4 Alegaciones de conclusión en la primera instancia Con dicho propósito el 28 de mayo de 1996 se corrió traslado, dentro del cual la parte demandante no presentó escrito alguno (fls. 104 y 110 vto. cdno. ppal.). La Nación sí alegó, oportunidad en la que reiteró su argumento de inexistencia de falla del servicio, por haber sido alguien ajeno a la Policía Nacional el autor de la muerte de Oscar Marulanda Calderón, razón por la que, a su juicio, no es posible adjudicársele responsabilidad a la Nación (fls. 105 y 106 cdno. ppal.). El Ministerio Público por su parte, solicitó condenar a la entidad demandada, porque en el actuar policivo se violaron las mínimas normas de procedimiento para preservar la vida de los ciudadanos o del cumplimiento efectivo de sus deberes, al facilitar con su concurso que, un tercero terminara con la vida de Oscar Marulanda Calderón (fls. 107 a 110 cdno. ppal.).

3. La sentencia objeto de apelación

En el fallo de primera instancia (fls. 117 a 126 cdno. ppal.) el tribunal desestimó las pretensiones de la demanda, por considerar que no puede cuestionarse la conducta de la entidad demandada como atribuible de responsabilidad, dado que en el proceso se probó lo siguiente: 1) El 25 (sic) de marzo de 1994, Oscar Marulanda Calderón sostuvo un altercado con Diego Franco, administrador del bar El Palenque ubicado en el corregimiento de Gaitania, municipio de San Luis (Tolima), por haberse negado el primero a pagar una cuenta, estallado una botella y haber disparado con un revólver hiriendo a Obed Aldana; luego Oscar Marulanda Calderón salió del bar y se dirigió a la casa de Luz Evelia Morales para recargar el revólver, lugar donde efectuó otro disparo, resultando herido un niño que se encontraba viendo televisión. 2) Diego Franco acudió hasta la casa del niño herido para colaborar en la situación y evitar la fuga del autor de la lesión y, en algún momento Oscar Marulanda Calderón encañonó a Diego Franco, quien disparó en legítima defensa, como se reconoció en providencia de 28 de agosto de 1995 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chaparral, en la cual Diego Franco fue absuelto de los cargos que en su momento le fueron imputados por tales hechos. 3) La inexistencia de prueba sobre la participación de miembros de la Policía Nacional en los siguientes hechos referidos en las demandas: a) la muerte de Oscar Marulanda Calderón, b) la intervención de un particular en la captura de este último, c) la facilitación de un arma de fuego a Diego Franco por parte de la

Policía Nacional y, d) los disparos que acabaron con la vida de Oscar Marulanda Calderón hayan sido hechos con arma de dotación oficial.

4. El recurso de apelación y el trámite en segunda instancia 1) La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia y, consecuencialmente, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, porque, a pesar de haberse imputado en la demanda responsabilidad desde la órbita de la participación de la Policía Nacional en la muerte de Oscar Marulanda Calderón, a esa altura del proceso el enfoque también puede darse por omisión, por las siguientes razones: a) Diego Franco intervino en el procedimiento de captura de Oscar Marulanda Calderón, debiendo ser éste un operativo exclusivo de la Policía Nacional. b) En medio de la oscuridad (no especifica), le fue entregada un arma a Diego Franco, cuando debía entenderse que los policías tenían perfectamente dominada la situación. c) Según el levantamiento del cadáver y la necropsia, los proyectiles ingresaron por la parte posterior del cuerpo de Oscar Marulanda Calderón. d) Si Diego Franco participó en el referido operativo, es posible asimilar el arma por él usada como de naturaleza oficial, pues, no es entendible que se ocultara quién la facilitó y, además, que se extrav