CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1996-03447-01(15668)-2008

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Versa sobre un efecto de un contrato / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Incumplimiento parcial / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Pago de comisión de éxito /

CONTRATO DE CONSULTORÍA / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL – Procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO RECURSO DE APELACIÓN – Alcance / APELANTE ÚNICO / CONSULTA – Improcedencia / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación [C]omo el apelante fue único y la sentencia no tiene vocación para ser consultada, la Sala limitará su estudio al anterior aspecto motivo de inconformidad del actor, de acuerdo con lo que prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el principio de la non reformatio in pejus, es decir que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo mismo, el superior no puede enmendar la providencia en la parte en que no fue objeto del recurso. Por consiguiente, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, se concreta en resolver si está la demandada obligada a pagar la comisión de éxito pactada en el Contrato 020 de 1993 de consultoría – oferta financiera, con fundamento en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del consultor y en el incumplimiento de las de la administración.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

CONTRATO DE CONSULTORÍA – Determinación del régimen jurídico aplicable Habida cuenta que el Contrato 020 de Consultoría – Oferta Financiera celebrado entre el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Ibagué y Juan Alberto González Ochoa, objeto de este litigio, fue suscrito el 29 de octubre de 1993, su régimen jurídico aplicable es anterior al previsto en el estatuto contractual de la administración actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, toda vez que su celebración tuvo lugar antes de que esta normativa entrara a regir respecto de estos negocios jurídicos de la administración de conformidad con lo dispuesto por su artículo 81. En efecto, según dispone el inciso segundo del citado precepto, a partir de la promulgación de la Ley 80 (artículos 166 C.P. y 152 del CRPM), entraron a regir varios de sus normas relacionadas –entre otras materiascon el contrato de concesión, con la fiducia pública, encargo fiduciario y sobre servicios y actividades relacionadas con telecomunicaciones. A su vez, el inciso tercero de la misma norma establece, en perfecta consonancia con el artículo 53 del CRPM, que las demás disposiciones de la Ley 80, entraron a regir el 1º de enero de 1994, excepción hecha solamente de las disposiciones relativas a registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciaría un año después de la promulgación de esta ley la cual tuvo lugar el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094. En este sentido, cabe observar que para el 29 de octubre de 1993, fecha en que fue celebrado el Contrato 020 en examen, se

encontraban vigentes los artículos 5 de Ley 19 de 1982, 1 del Decreto - ley 222 de 1983 , 5 de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normas con base en las cuales los contratos que celebraran los Municipios y sus establecimientos públicos, como es el caso del Departamento Administrativo de Valorización Municipal, se debían someter a la ley (Decreto ley 222 de 1983) en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los Concejos y demás autoridades locales competentes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 81 / LEY 19 DE 1982 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1333 DE 1986 / CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL / LEY 58 DE 1982 – ARTÍCULO 5 / LEY 222 DE 1983

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – La falta de prueba del perfeccionamiento del contrato no impide el estudio de la pretensión por el incumplimiento del contrato [N]o obstante que la formación y perfeccionamiento del contrato del sub lite se sujetaba a las normas que para esos efectos hubiera expedido el Concejo del Municipio de Ibagué , las cuales no se aportaron al proceso tal como lo dispone el

artículo 141 del C.C.A en concordancia con lo prescrito por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco aparecen almacenadas como mensaje de datos en la página institucional de ese municipio en la red de Internet , ello no obsta para que la Sala pueda apreciar el aspecto materia de apelación, el cual se circunscribe al cumplimiento o incumplimiento de una obligación de pago de la comisión de éxito pactada en el contrato de Consultoría 020 de 1993 sobre la cual, según quedó visto, resulta aplicable el estatuto de contratación contenido en el Decreto ley 222 de 1983, por cuanto versa sobre un efecto de un contrato sujeto en este tópico a las reglas previstas en el mismo, así como en lo que concierne a su clasificación, definición, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales y responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 141 / DECRETO 222

DE 1983

CONTRATO DE CONSULTORÍA – Definición

[E]s menester tener en cuenta que de conformidad con el artículo 115 del Decreto 222 de 1983, el contrato de consultoría era definido como aquél cuyo objeto está referido a los estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especificados así como a las asesorías técnicas y de coordinación; e igualmente, los que tienen por objeto la interventoría, la asesoría misma en el

desarrollo de los contratos de consultoría y la ejecución de estudios, diseños, planos, anteproyectos, proyectos, localización, asesorías, coordinación o dirección técnica y programación de obras públicas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 115

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No configurada porque las obligaciones están a cargo de una entidad distinta a la demandada /

COMPETENCIA DE ENTIDAD PÚBLICA – Determinación

[L]as anteriores obligaciones no se encontraban a cargo del ente demandado, Departamento Administrativo de Valorización, sino del Municipio de Ibagué -a través del Alcalde y el Concejopersona y centro de imputación jurídica diferente al mismo, de manera que estos hechos imputados no constituyen incumplimiento contractual por parte del mismo. Por lo demás, advierte la Sala que era previsible y no podía ser desconocido de conformidad con el ordenamiento jurídico que fija el ámbito funcional y la competencia de las autoridades públicas, que para la materialización de una propuesta como la planteada por el consultor que involucra el manejo de recursos públicos producto de una contribución como la valorización, endeudamiento público, otorgamiento de avales del ente territorial sobre créditos y la suscripción de contratos fiduciarios para el desarrollo y financiación de obras públicas, entre otros aspectos, resultaba necesaria la intervención de otras autoridades como la Alcaldía y el Concejo Municipal de Ibagué y, por ende, que se encontraba sujeta a las decisiones y actuaciones de las mismas dentro de la órbita de su competencia para su viabilidad o no, razón por la cual hechos como los denunciados por el actor no pueden configurar incumplimiento de obligaciones

contractuales del ente demandado. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE COMISIÓN DE ÉXITO – Improcedencia / OBLIGACIÓN CONDICIONAL – Sometida a un hecho futuro e incierto La Sala considera que no es posible acceder a la pretensión indemnizatoria del actor, por cuanto no existe fundamento fáctico ni jurídico para ello, por lo siguiente: Si bien como se analizó las partes cumplieron las obligaciones emanadas del contrato, no es procedente el reconocimiento y pago de aquella pretendida por el actor relativa al pago de una comisión de éxito por el 1.3% ($299.000.000) del valor que fijó el Concejo Municipal de Ibagué como monto de la valorización para la obra “Ampliación de la Avenida Ambalá” ($23.000 millones), toda vez que esta obligación se encontraba sujeta a una condición, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual no se verificó y, por ende, no estaba el ente municipal compelido al pago de esta prestación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530

OBLIGACIÓN CONDICIONAL – Sometida a un hecho futuro e incierto / OBLIGACIÓN CONDICIONAL – Características Recuérdese que en las voces del artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición -"pendente conditione"-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. Por tanto, la obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada al celebrarse la convención queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el

acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento. De esta forma, este tipo de obligación presenta las siguientes características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo; es decir, se trata de un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en éste se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo ; iii) es de carácter excepcional y no se presume, es decir, que debe ser expresamente pactada en el contrato mediante cláusulas accidentales o prevista en la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530

OBLIGACIÓN CONDICIONAL – La condición puede ser positiva, negativa, potestativa, causal o mixta/ CONDICIÓN POSITIVA – Definición / CONDICIÓN NEGATIVA – Definición [D]e acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibídem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (art. 1532 C.C.). Si la condición es negativa

de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1533 C.C.). La condición también puede ser potestativa, casual o mixta. Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, y mixta cuando depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de ésta. La condición potestativa es válida y la meramente potestativa es nula (arts. 1534 y 1535 del C.C.). De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho” mientras se cumple; en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (art. 1536 C.C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1531 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1532 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1533 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1534 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1535 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1536

CONDICIÓN SUSPENSIVA – Si es o se hace imposible se entiende por fallida La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá

por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (art. 1537 C.C.). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, “…los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre...”

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1537

CONDICIÓN – Características [L]as notas distintivas y predominantes de la condición, estriban en lo siguiente: a) es un acontecimiento futuro e incierto, que puede o no suceder; b) afecta el vínculo desde su nacimiento y la obligación no es exigible mientras no se cumple y si ella no se da libera al deudor de su cumplimiento; y c) la condición solo tiene origen en la ley o en el acuerdo de las partes. OBLIGACIÓN DE PAGO – La obligación de pagar la comisión de éxito no es pura y simple, está sujeta a una condición [E]s dable concluir como se señaló al principio que la obligación de pagar la comisión de éxito no era pura y simple, sino que estaba sujeta a una condición, porque existía un hecho futuro e incierto acordado de manera expresa para que se hiciera exigible esta obligación, acontecimiento que podía suceder o no suceder y que en el caso concreto dependía también de la voluntad de terceros, esto es, otras autoridades municipales (Alcaldía y Concejo Municipal de Ibagué) y nacionales (Superintendencia de Valores) ajenas jurídicamente al contrato y cuya

actuación escapaba de la órbita de las partes del mismo. […] [L]a obligación de pagar la comisión de éxito por el Departamento de Valorización Municipal se subordinó en cuanto a su exigibilidad a una condición positiva de carácter suspensiva y casual, esto es, a la obtención de los desembolsos o de los recursos de crédito y contra la protocolización de contratos de fiducia relacionados con la privatización de actividades y funciones del DAVMI, o sea a los resultados del esquema presentado por el contratista en el caso de que fuera aprobada y desarrollada la estrategia recomendada por el consultor y relacionada con la titularización de la cartera de la contribución por valorización para la obra “Ampliación de la Avenida Ambalá”, lo cual como quedó visto al valorar las pruebas no ocurrió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-03447-01(15668)

Actor: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ OCHOA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORACIÓN

MUNICIPAL DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 30 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En la sentencia apelada, que será confirmada por los motivos que se

expondrán en la parte considerativa, se decidió: “1) Declarar la nulidad de la Resolución número 250 del 5 de mayo de 1995, expedida por el Departamento Administrativo de Valorización de Ibagué, pero en cuanto el desconocimiento del cumplimiento parcial del contrato número 020 del 29 de octubre de 1993, celebrado por DAVMI con el señor Juan Alberto González Ochoa. “2) No está obligado el contratista Juan Alberto González Ochoa a devolver la suma de QUINCE MILLONES NOVENTA MIL PESOS ($15.090.000.00). Ni la empresa aseguradora a responder por el pago de las cantidades garantizadas, ni puede haber exigencia de ninguna índole, y “3) Negar el resto de pretensiones incoadas por el accionante”.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El presente proceso se originó con la demanda presentada el 20 de febrero de 1996, por Juan Alberto González Ochoa, en contra del Departamento Administrativo de Valorización de Ibagué, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “Que es nula en todas sus partes la Resolución No. 250 de 5 de mayo de 1995, expedida por el Departamento Administrativo de Valorización de Ibagué “DAVMI”, por medio de la cual se expidió la liquidación unilateral del contrato No. 020 de octubre de 1993, de CONSULTORÍAOFERTA FINANCIERA, celebrado entre dicha entidad y el señor JUAN ALBERTO GONZÁLEZ OCHOA, cuyo objeto fue: ÉL CONSULTOR se obliga para con

el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL a: 1) Elegir y poner en marcha estrategias de financiamiento para reducir en la mayor cantidad el costo de deuda del Departamento Administrativo de Valorización de Ibagué, en adelante “DAVMI” con respecto a los recursos de crédito que exigirán proyectos como la obra ampliación Avenida Ambalá, así como la sustitución de los créditos bancarios actualmente en vigencia por formas más blandas de deuda. 2) Recomendar si el “DAVMI” así lo decide poner en marcha estrategias de privatización del recaudo oportuno del Impuesto de Valorización. Y en virtud de lo cual también se dispuso “…2° Ordénese la devolución de las cantidades de dinero relacionadas en la parte considerativa y que totaliza la suma de $15’090.000,oo”

2. Los hechos El actor expone en la demanda los siguientes: 2.1. El 29 de octubre de 1993 se celebró en la ciudad de Ibagué el contrato No. 020 entre el Departamento Administrativo Municipal “DAVMI” como contratante y Juan Alberto González Ochoa como contratista. El objeto del contrato era elegir y poner en marcha estrategias para reducir en la mayor cantidad el costo de deuda del DAVMI respecto a los recursos de crédito que exigirían proyectos como la obra ampliación de la avenida Ambalá, así como la sustitución de los créditos bancarios que se encontraban vigentes por “formas más blandas de deuda”, y recomendar estrategias de privatización del recaudo oportuno del impuesto de valorización. 2.2. En la cláusula cuarta del contrato se pactó el valor del mismo en

la suma de $3.000.000, y el 1.3% sobre el monto bruto de los recursos del crédito que se obtuvieren y sobre el valor de los montos globales fiduciados en el caso de alternativas de privatización. La comisión de éxito se pagaría contra la obtención de los desembolsos o de los recursos de crédito y contra la protocolización de contratos de fiducia relacionados con la privatización de actividades y funciones del DAVMI. 2.3. El contrato fue cumplido en todas sus partes por el contratista consultor, por cuanto no sólo era necesario obtener recursos financieros para efectuar el estudio de ingeniería sino también para restablecerle y mantenerle al DAVMI una calificación sana del crédito para acceder a una operación de endeudamiento bursátil. Este objeto se cumplió sin dilaciones porque constituía una prioridad estratégica dentro del proceso que llevaría a acceder a créditos más baratos por ser suministrados por los ahorradores a través de la Bolsa de Valores, evitando así los costos de la intermediación de los bancos comerciales. Además el diseño de obra de ingeniería financiera realizado por el consultor dejó establecido para el DAVMI el menor costo financiero administrativo para el proyecto “Ampliación de la Avenida Ambalá”. 2.4. El contratista solicitó una prórroga del contrato, la cual fue aceptada mediante oficio DAVMI-G-100-94, de manera que para junio de 1994 el contrato se adicionó en el término de 6 meses, término que vencía en diciembre de 1994. 2.5. Se cumplió el objeto del contrato porque: (i) se obtuvieron créditos por $930.000.000 para cubrir obligaciones por vencerse que hubieran

generado intereses moratorios más elevados, (ii) se elaboró el pliego de condiciones para celebrar el concurso de méritos con las principales compañías fiduciarias, (iii) se presentó el estudio final “la titularización de las contribuciones de valorización en Ibagué” remitido a la Secretaría de Hacienda Municipal, Oficina de Planeación Municipal, Alcaldía Municipal y Consejo Municipal para su trámite y la firma de los convenios interinstitucionales, (iv) se logró que la Superintendencia Nacional de Valores aceptara el registro de los títulos bursátiles en el Registro Nacional de Valores. Y, solamente faltó que el municipio de Ibagué elaborara el “Estudio Técnico de Derrame de la Obra de Ampliación de la Avenida Ambalá” para iniciar la emisión de bonos y poner en marcha la estrategia de financiamiento del contrato No. 020, circunstancia que junto a la negativa del municipio de servir de aval en la consecución de empréstitos impidió el éxito del contrato, situación que sólo le fue atribuible a la administración y no al contratista, por lo que éste no incumplió el contrato. 2.6. En el mes de enero de 1995 el representante legal del DAVMI estuvo en las oficinas del contratista con el fin de continuar con el proyecto, pero dos meses después profirió la Resolución No. 250 de 5 de mayo de 1995 mediante la cual liquidó en forma unilateral el contrato No. 020 de octubre de 1993.

3. Normas violadas y concepto de la violación Invocó como infringidos los siguientes preceptos: (i) Constitución Política:

Arts. 2, 6, 25, 29, 124; (ii) Código Contencioso Administrativo: Arts. 59, 84; (iii) Código Civil: Arts. 1502, 1546, 1602, 1603; (iv) Código de Comercio: Arts. 822, 830, 831, 870, 871; (v) Decreto 222 de 1983: Arts. 28, 234; (vi) Ley 80 de 1993: Arts. 1, 15, 16, 17, 32, 40, 41 parágrafo 2, 50, 51, 58, 60, 75. Al sustentar el desconocimiento de las citadas normas, expuso: 3.1. La administración desconoció los principios del Decreto 222 de 1983, porque sin graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinó que éste era de grave inconveniencia y mediante resolución que no contempla ninguno de los presupuestos del artículo 19 de dicho estatuto, procedió a liquidarlo. 3.2. La irregularidad del acto que declaró la liquidación unilateral radica en que se pretermitieron pasos fundamentales, toda vez que de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se debió intentar “… mediante acta de citación al contratista dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento, una liquidación del contrato donde constasen los acuerdos, transacciones y conciliaciones. Dicho procedimiento se obvió y de manera tajante se liquida en forma unilateral sin que exista constancia de citación al contratista, de su renuencia a comparecer, de liquidación del mismo contrato y de la terminación para

así poder proceder a su liquidación…”. 3.3. Se desconoció el derecho de audiencia y de defensa del contratista, por cuanto nunca fue citado a la liquidación del contrato para poder presentar un balance final de su gestión. 3.4. Existe falsa motivación cuando la decisión administrativa ha sido errónea o falsamente apreciada por el funcionario, que en este caso se presenta por cuanto: (i) el contrato no se terminó de ejecutar el 2 de mayo de 1994; (ii) se presentó solicitud de ampliación del plazo; (iii) la administración debió citar al contratista dentro de los cuatro meses siguientes y no trece meses después liquidar arbitraria e ilegalmente un contrato que se había continuado; (iv) sin ningún asidero fáctico ni probatorio la administración insiste en que el contrato no se ejecutó, que no se pusieron en marcha estrategias de financiamiento y que tampoco se realizaron sustituciones del crédito; (v) la administración no podía decir que los pagos efectuados no tenían respaldo contractual porque no hubo ejecución contractual, dado que sí se ejecutó en todas sus partes el contrato y los pagos están debidamente sustentados en las Resoluciones Nos. 1050 de 8 noviembre de 1993, 148 de 4 de marzo de 1994, 300 de 19 de mayo de 1994, 1255 de 30 de diciembre de 1993, 188 de 28 de marzo de 1994, 377 de 28 de junio de 1994, 064 de 4 de febrero de 1994 y 233 de 15 de abril de 1994. 3.5. Los móviles previstos en el Estatuto General de la Contratación de la

Administración Pública no coinciden con los perseguidos por el funcionario que expidió el acto que se demanda, que no podrían ser más que el interés público y el servicio a la colectividad incurriendo así en una desviación de poder.

4. Reforma de la demanda El actor reformó la demanda el 29 de abril de 1996 en el sentido de indicar que la administración se comprometió a proteger el derecho del contratista a la obtención de utilidades, otorgándole la calidad de representante exclusivo del DAVMI ante las autoridades financieras y fiduciarias. Además, que el demandado se obligó a pagar el 1.3% de comisión de éxito sobre los empréstitos bancarios y sobre cualquier consecución de recursos exclusivamente para la obra “Ampliación de la Avenida Ambalá”, bien a través de bonos en el mercado de valores o de recaudo de contribución por valorización, motivo por el cual estimó la comisión en la suma de $299.000.000, toda vez que se estableció el valor de la obra “Ampliación de la Avenida Ambalá” en la suma de $23.000.000.000.

Sostuvo que con el cambio de administración del DAVMI no se realizaron las funciones que le correspondía para el logro final del contrato y, por el contrario, todas las entidades municipales se encargaron de impedir el desarrollo de éste. Señaló que la administración fue el principal obstáculo para que el contrato 020 culminara con éxito. Estimó los perjuicios en el monto equivalente a la comisión que hubiere percibido, esto es, la suma de $299.000.000. En este sentido, adicionó las pretensiones de la demanda así:

“Primera. Que se condene al DAVMI a indemnizarle al Sr. Juan Alberto González Ochoa todos los perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la Administración del Contrato No. 020 y que ascienden a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS M/CTE ($299.000.000.oo) que corresponde al monto total de la comisión de éxito pactada. “Segunda. El anterior valor se le agrega la suma que corresponda por concepto de corrección monetaria durante el lapso comprendido entre el 17 de marzo de 1994 y la fecha del fallo. “Tercera. A los intereses comerciales de la suma total, durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y a los moratorios que se causen con posterioridad”.

5. La oposición de la demanda La contestación de la demanda fue presentada en forma extemporánea, según consta en el auto de 7 de junio de 1996 proferido por el Tribunal a quo. Por su parte, en relación con la reforma de la demanda, la entidad demandada contestó en tiempo y manifestó: 5.1. Valorización municipal se obligó con el contratista a pagar 1.3% sobre el monto bruto de los recursos de crédito que se obtengan, en razón del objeto del contrato, los que se pagarán contra la obtención de los desembolsos y contra la protocolización de los contratos de fiducia, del recaudo de la contribución de valorización de la obra

avenida Ambalá. Según los términos de la cláusula décima cuarta del contrato se trata de una oferta financiera donde la causación de los honorarios está

sujeta a que las labores del consultor fructifiquen y de allí es que surge el plazo, el cual por la naturaleza de la consultoría conlleva una extensión mínima y máxima que lo sitúa en la vigencia presupuestal de 1994; por lo tanto, este plazo posibilita la existencia del contrato como negocio jurídico, sin necesidad de que exista apropiación presupuestal para el mismo en el momento de su iniciación, toda vez que el plazo daría tiempo para crear la apropiación respectiva en la próxima vigencia que es en la que es susceptible de causarse los honorarios condicionales, con lo cual el consultor se está sujetando a que los honorarios atados al éxito de su gestión se causen tan solo si su actividad produce la disponibilidad presupuestal misma con cargo a la cual hayan de ser pagados. 5.2. Este tipo de contratos de consultoría – oferta financiera con persona natural son bastante atípicos tanto en la legislación del Decreto 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, por lo que: “El contrato establece asidamente dos objetos, una obligación y derecho a cargo del consultor y correlativamente a Valorización Municipal, consistente en la consultoría propiamente dicha, en lo que se puede decir que el contrato se reputa legal y perfectamente valido para las partes y el segundo objeto, se refiere a la oferta financiera, lo que se llama comisión de éxito, donde no existe sustento legal que permita a las entidades públicas por una parte realizar este tipo de contratos y por otra el mismo se suscribe sin el cumplimiento de los requisitos de Ley, como es la disponibilidad presupuestal, con lo cual se configuraría un hecho cumplido para la

Administración de Valorización”. 5.3. Se trata de una oferta financiera que para su validez se encuentra sujeta al éxito de la gestión y a la aceptación del Departamento Administrativo de Valorización, y en este caso ni el consultor realizó la gestión como era su deber, ni la administración la aceptó. 5.4. La Administración no tuvo la intención de entorpecer la ejecución del contrato a pesar de ser altamente oneroso e inconveniente para el municipio, lo que se presentó fue el fracaso de la gestión del consultor quien “no previó las múltiples entidades que requería involucrar sin facultad para ello o que la única manera de realizar su gestión era obteniendo el compromiso del Municipio de Ibagué, entidad ajena a los compromisos adquiridos”. 5.5. No existe obligación a cargo de la entidad demandada, toda vez que el consultor fracasó y no pudo ofertar una propuesta viable o razonablemente aceptable para la entidad, y además el contrato venció, no fue prorrogado y la entidad procedió a liquidarlo mediante acto administrativo susceptible del recurso de reposición, del cual no se hizo