CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1996-03584-01(14450)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTIO IN REM VERSO / OBJETO DE LA ACTIO IN REM VERSO / PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / REQUISITOS DEL ACTIO IN REM VERSO / CONCEPTO DE

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en varias oportunidades, en relación con la aplicación del no enriquecimiento sin causa, como regla general de derecho que permite fundar el ejercicio de la denominada actio in rem verso para reparar el daño sufrido por quien ha resultado empobrecido a expensas del enriquecimiento de otro. (…) en algunos eventos, cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o del suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual. (…) en los casos mencionados, no procede el ejercicio de la acción contractual, con el objeto indicado, teniendo en cuenta que los contratos estatales tienen carácter solemne, en cuanto su celebración debe constar siempre por escrito, inclusive cuando se autoriza su realización sin formalidades plenas. Así las cosas, la pretensión de que

se declare la existencia del contrato, a la que se refiere el artículo 87 del C.C.A., sólo será procedente cuando el contrato fue debidamente celebrado, pero una de las partes no lo reconoce. (…) en el evento estudiado, la causa del daño no se encuentra en un hecho, una omisión, una operación administrativa, y mucho menos –claro está– en una ocupación de inmueble. En efecto, se trata de una situación en la que la fuente del daño es, directamente, el enriquecimiento sin causa experimentado por la entidad pública, que corresponde al daño sufrido por la víctima. Así las cosas, la acción procedente –si bien no es la contractual– tampoco es la de reparación directa, sino la llamada actio in rem verso, que encuentra fundamento suficiente en el principio general del derecho del no enriquecimiento sin causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el enriquecimiento sin causa, consultar sentencia del 10 de marzo de 1997, rad. 10038; del 29 de enero de 1998, rad. 10099; del 25 de octubre de 1991, rad. 6103 y del 6 de abril de 2000, rad. 12775.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTIO IN REM VERSO / OBJETO DE LA ACTIO IN REM VERSO / PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / REQUISITOS DEL ACTIO IN REM VERSO / SUBSIDIARIEDAD DE LA ACTIO IN REM VERSO / CARACTERÍSTICAS DE LA ACTIO IN REM VERSO / EVENTOS

DE PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / ACCIÓN PROCEDENTE /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / INEXISTENCIA DEL

CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL En el caso debatido en el presente proceso, se advierte que no se dio cumplimiento al procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993, para acordar las condiciones propias de un contrato estatal entre el Municipio de Ibagué y el [actor], y mucho menos se adelantaron las etapas necesarias para lograr su perfeccionamiento y legalización. Así, no puede considerarse que la acción procedente fuera la contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta lo expresado en la demanda, en la que se acepta la ausencia total de los aludidos trámites, resulta claro que el actor estaba imposibilitado para ejercer dicha acción. No comparte la Sala, entonces, lo expresado al respecto por el Tribunal y por el representante del Ministerio Público ante esa Corporación. Adicionalmente, no puede considerase que el daño alegado hubiera provenido de una acción u omisión de la Administración. Conforme a las afirmaciones de la demanda, se estaría ante un caso típico de enriquecimiento injusto, que se presenta siempre en virtud de una actuación de la víctima que produce una merma en su patrimonio, a la vez que genera un beneficio correlativo para la Administración, que carece de causa jurídica. Es ésa la razón por la cual aquélla carece de un remedio procesal previsto en la ley –sea, en el caso de las acciones contencioso administrativas, la contractual o la de reparación directa–, y

se autoriza el uso de la denominada actio in rem verso. (…) con el fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, en cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política, el juzgador debe interpretar la demanda, haciendo uso del principio iura novit curia, cuando, intentándose una de las acciones ordinarias, resulte procedente otra, teniendo en cuenta los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones. Este razonamiento, por lo demás, resultaba necesario en este proceso, conforme a lo expresado anteriormente sobre la procedencia de la actio in rem verso, que permite encauzar la pretensión por enriquecimiento injusto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

CONCEPTO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DE LA

ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DEL

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN

DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REPARACIÓN DEL DAÑO

[L]a distinción hecha en el derecho privado entre las figuras del “enriquecimiento sin causa y la responsabilidad” es difícil de establecer en el derecho público colombiano, dado que “una característica definidora de la primera es su naturaleza subsidiaria, esto es, que sólo procede a falta de una acción expresamente conferida por el ordenamiento jurídico, y es sabido que la vía procesal indicada para plantearla al juez es misma indicada para los asuntos de responsabilidad (sic) (acción de reparación directa, art. 86 c.c.a.). En primer lugar, como se ha

advertido, la fuente del daño, en este caso, no se identifica con ninguna de aquéllas que dan fundamento a la formulación de la acción de reparación directa, y en segundo lugar, si bien se trata de un evento específico de responsabilidad, la reparación del daño se encuentra limitada por la formulación misma de la regla general del derecho incorporada al ordenamiento, y ello se justifica por la excepcionalidad de la situación y la necesidad de garantizar la intervención del juez para restablecer el equilibrio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Acerca del enriquecimiento sin causa, consultar sentencias de 6 de septiembre de 1991, rad. 6306; de 8 de mayo de 1995, rad. 8118; de 4 de julio de 1997, rad. 10030; de 29 de enero de 1998, rad. 11099; de 6 de abril de 2000, rad. 12775 y de 19 de julio de 2000, rad. 12540.

INSUFICIENCIA PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER

PROBATORIO / PRUEBA DEL PAGO / ACREDITACIÓN DEL PAGO /

IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PRUEBA DE

LA PROPIEDAD DEL VEHÍCULO

[E]l demandante efectuó un pago a favor de un establecimiento, por concepto del servicio de parqueo de un vehículo. No están demostrados, sin embargo, los antecedentes de este pago y, concretamente, las razones que lo justifican. Está

probado, además, que el vehículo mencionado fue entregado el 17 de febrero de 1995 por la Dirección de Desarrollo Comunitario – Secretaría de Gobierno del Municipio de Ibagué a la Secretaría de Servicios Administrativos del mismo municipio, y, según se expresa en el acta respectiva, ello se hizo en cumplimiento de lo ordenado mediante Resolución 156 del 14 de febrero de 1995. No se conoce, sin embargo, el contenido de esta resolución, ni la razón por la cual dicha acta fue suscrita por el [actor]. Así las cosas y dado que no se aportaron al proceso pruebas adicionales, es claro que no se acreditó que el demandante hubiera efectuado el pago citado por cuenta del Municipio de Ibagué. Se advierte, inclusive, que ni siquiera se demostró que el vehículo (…) fuera de propiedad de esa entidad territorial, lo cual no puede inferirse de los términos del acta de entrega mencionada, dado que se desconoce el contenido del acto administrativo invocado.

PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ETAPAS DEL

PROCESO / CONTENIDO DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN /

IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN LOS ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN / LÍMITES DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / DEBERES

DEL JUEZ

[E]l documento allegado por el apoderado de aquél con los alegatos de conclusión no puede ser valorado en el proceso, por haberse aportado por fuera de las oportunidades previstas para la práctica e incorporación de pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este tipo de procesos por disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso

Administrativo. Se advierte, además, que el artículo 305 citado por el apoderado del demandante se refiere a la obligación del juez de tener en cuenta, en la sentencia, los hechos que modifican o extinguen el derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurridos después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezcan probados, situación que, como es obvio, no se presenta en este caso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 183 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la práctica e incorporación de pruebas al proceso, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 22 de julio de 1980, M. P.

Germán Giraldo Zuluaga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-03584-01(14450)

Actor: JAIME TORRES DÁVILA

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de septiembre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de la referencia, por la cual se negaron las pretensiones de

la demanda y se condenó a aquélla a pagar las costas del proceso.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 25 de abril de 1996 (fls. 9 a 33), por medio de apoderado, el señor Jaime Torres Dávila solicitó, en ejercicio de la acción de reparación directa, pidió que se declarara que el Municipio de Ibagué es responsable de los daños y perjuicios a él causados, como consecuencia “de la ACTUACIÓN Y DE LA OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, en ejercicio de su competencia y dentro del marco de sus disposiciones legales y por el ENRIQUECIMIENTO ILEGAL de que fueron (sic) objeto, con el consecuente empobrecimiento, al contratársele en forma verbal y sin que mediara ni contrato escrito, ni orden escrita de trabajo, para la reparación y retiro de un parqueadero del campero de propiedad del ente demandado, TOYOTA, corto, de placas JV8424, modelo 1982”.

Como consecuencia de esta declaración, pidió que se condenara a la entidad demandada a pagarle, “COMO MÍNIMO la suma de... $22.299.874.oo..., correspondiente al VALOR DE LA REPARACIÓN DEL VEHÍCULO PRECITADO..., MÁS EL PAGO DEL GARAJE y el lucro cesante y el daño emergente, con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios, y los daños morales que se le causaron...”. En apoyo de sus pretensiones, el apoderado del demandante narró los siguientes hechos: a. En junio de 1994, el señor Rubén Rodríguez Góngora, entonces alcalde de

Ibagué, citó a Jaime Torres Dávila a su oficina, en el Palacio Municipal, con el fin de solicitarle que procediera al arreglo del vehículo Toyota, de placas JV4824, modelo 1982, de propiedad del Municipio de Ibagué, “pues lo requería con urgencia puesto que dicho vehículo llevaba más de tres (3) años en el TALLER AUTO FRANCO de propiedad de CAMPO ELÍAS FRANCO..., puesto que se iba a realizar una visita de carácter fiscal sobre el paradero y estado de dicho vehículo y se requería con urgencia sacarlo del taller, ya que el solo garaje elevaba a una suma de $500.000.oo”. b. Para tal efecto, se acordó que Torres Dávila cancelaría el valor del garaje ($500.000.oo) y repararía el vehículo “a todo costo”, efectuando los siguientes arreglos (de motor, con repuestos originales; de la caja, la transmisión, la red eléctrica, el chasis, las llantas y neumáticos, la batería, pintura general, tapicería con carpa nueva, latonería, alineación y balanceo). c. Se acordó verbalmente que el valor del garaje y de los arreglos ascendería a la suma total de $5.985.500.oo. d. Se acordó, igualmente, que mientras lo anterior se llevaba a cabo, el almacenista procedería a tramitar la orden de trabajo. e. En cumplimiento de lo acordado, Torres Dávila pagó al propietario del Taller Auto Franco la suma de $500.000.oo, e inició las labores de arreglo del vehículo. Al cabo de 4 meses de estar esperando la orden de trabajo, el

almacenista José Hilbar Mendoza Espitia le recomendó que no siguiera con tales labores, hasta que aquélla no se expidiera. En varias ocasiones, Torres acudió al despacho del Alcalde, quien le solicitaba al Secretario Administrativo que elaborara la orden de trabajo. Éste, sin embargo, insistía en que ello requería “de un mayor estudio y de consulta” y, finalmente, le expresó que no firmaría nada. f. Ante esta situación, Torres Dávila habló con el nuevo secretario administrativo de la Alcaldía y le expuso el problema. Éste recomendó hacer un “acta del vehículo”, lo cual se cumplió el 17 de febrero de 1995, dejando constancia de que Torres no pudo concluir la totalidad de los arreglos. g. Torres “ha intentado por todos los medios que se le cancele lo adeudado, sin que hasta la fecha haya sido posible encontrar una solución efectiva...”.

2. Admitida la demanda y notificado en debida forma el auto respectivo, el Municipio de Ibagué no le dio contestación oportunamente (folios 34 y 39).

3. Practicadas las pruebas decretadas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron éste último y la parte demandante (folios 50, 60 a 69). 3.1. El apoderado del actor consideró demostrados los hechos de la demanda y adjuntó una certificación relacionada con la compra de repuestos, indicando que la aportaba “en virtud de lo establecido en el artículo 305 del C. de P.C.”. 3.2. Por su parte, el representante del Ministerio Público expresó que, si

bien la acción procedente, en el caso concreto, era la de controversias contractuales, el juez estaba autorizado para “orientar” el proceso. Adicionalmente, manifestó que el actor conocía la necesidad de cumplir con el requisito relativo a la expedición de la orden de trabajo, para efectos del perfeccionamiento del contrato, y “obvio resulta que la pretermision de exigencias legales no puede ser fuente de responsabilidad administrativa”, de manera que se “descalifica la certeza de algún convenio entre las partes, ya que el acta de entrega del vehículo sólo demuestra eso, que fue entregado por el señor Torres, sin trascender esa acción a la equivalencia de un contrato que obligue a la erogación de una suma por dicho concepto”. En consecuencia, solicitó negar las pretensiones formuladas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 5 de septiembre de 1997, el Tribunal del Tolima decidió el proceso en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Fundamentó su

decisión en la siguiente forma (folios 70 a 75):

1. La acción formulada no es la apropiada. Procedía, en efecto, la acción contractual, porque se pretende demostrar la existencia del contrato. Esta situación, sin embargo, no genera nulidad de la actuación.

2. No se probó el perjuicio sufrido por el demandante; en efecto, no acreditó la propiedad del vehículo por parte del Municipio de Ibagué, ni la causa del pago del garaje; en el recibo respectivo no se indicó a nombre de quién se hacía el pago. Del acta aportada no puede deducirse la razón por la cual Torres hizo entrega del vehículo, y en

ella, en todo caso, el Municipio no reconoce la obligación. Por lo demás, no hay prueba de las reparaciones efectuadas.

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando su revocatoria

(folios 78 a 83). Expresó su apoderado, en primer lugar, que la acción procedente sí era la de reparación directa, y citó, al respecto, varios textos de jurisprudencia. En segundo lugar, en relación con la responsabilidad del Municipio, consideró obvio que Torres Dávila no habría procedido a invertir dineros en el pago del parqueo de un vehículo de propiedad del Municipio de Ibagué y a efectuar su reparación, si no hubiera existido la orden verbal. Explicó que, es “costumbre usual” en la administración, impartir esa clase de órdenes, que “aun cuando no sean ortodoxas, posteriormente son canceladas mediante órdenes de reconocimiento por la labor cumplida...”. Por haberse presentado en este caso esa situación y, sin embargo, no haberse pagado la suma debida, se produjo un enriquecimiento injusto del Municipio, en detrimento del patrimonio del demandante. En cuanto a las pruebas aportadas, estimó que el acta de entrega demuestra que lo narrado en la demanda efectivamente ocurrió. Con ella la administración “está reconociendo el cumplimiento de una orden impartida y no se requieren más pruebas...”. La apelación fue concedida el 28 de septiembre de 1997 y admitida el 18 de

febrero del año siguiente. Corrido el traslado para alegar en segunda instancia, intervino únicamente la parte demandada, quien consideró ajustados a derecho los argumentos expuestos por el Tribunal e insistió en ellos (folios 84, 89, 91 y 93 a 95).

V. CONSIDERACIONES:

1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN IN REM VERSO: Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en varias oportunidades, en relación con la aplicación del no enriquecimiento sin causa, como regla general de derecho que permite fundar el ejercicio de la denominada actio in rem verso para reparar el daño sufrido por quien ha resultado empobrecido a expensas del enriquecimiento de otro. En sentencia del 8 de mayo de 1995, se precisó, al respecto, lo siguiente: “...el no enriquecimiento sin causa que sirve de fundamento a la acción es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se realizó, por vía jurisprudencial, a través del artículo 8º de la Ley 153 de 1887... (...) Quienes han visto en estas reglas generales una exclusiva creación jurisprudencial y, por lo tanto, un desbordamiento de la Constitución Política cuando se trata de aplicarlas judicialmente, por cuanto “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, han recibido respuesta de la H.

Corte Constitucional en fallo No. D-665 del 1º de marzo de 1995, en el cual... declaró exequible el artículo 8º de la Ley 153 de 1887...

(...) En el caso particular, el llamado “principio” del no enriquecimiento sin causa es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el art. 831 del Código de Comercio, de la siguiente manera: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”. Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (artículos 1º y 22 del Código de Comercio) no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa. Por otra parte, cuando el artículo 95 de la Constitución Política señala que el respeto de los derechos ajenos es deber de toda persona, ha elaborado un marco jurídico de tan amplio contenido que en su interior cabe la responsabilidad de los particulares y notables títulos jurídicos de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado cuya consagración específica se encuentra... en el artículo 90 de la Carta Política. En la riqueza de esta preceptiva constitucional se destaca... la prohibición del enriquecimiento injusto, cuya transgresión por una persona jurídica de derecho público hace que se le impute el daño antijurídico que la disminución patrimonial sufrida por la víctima supone. No se podría entender de otra manera que la razón finalista de nuestro ordenamiento jurídico-político sea asegurar a los integrantes de la Nación, la convivencia, la justicia, la libertad y la paz, como lo prescribe... el

preámbulo de la Constitución de 1991; ni que entre los fines esenciales del Estado se encuentre garantizar los derechos que el catálogo constitucional consagra; o que la razón de la existencia de las autoridades y de las instituciones estatales sea, entre otras, la de proteger los bienes, derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (artículo 2º), entre los cuales hay que subrayar aquí la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título (artículo 58). Existe, pues, todo un complejo normativo integrado por principios y por preceptos constitucionales de los cuales emerge –como uno de sus fundamentos– una regla jurídica de justicia natural: la prohibición para enriquecerse injustamente a expensas de otro”.1 Ahora bien, ha expresado esta Sala que, en algunos eventos, cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o del suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual. Así, en sentencia del 4 de marzo de 1991, manifestó: La doctrina desde hace mucho tiempo ha venido hablando de una diferenciación un tanto tajante en materia de responsabilidad entre la contractual y la extracontractual. Pero se observa hoy una tendencia orientada hacia la aplicación de principios comunes, en especial frente a casos que tienen notas o características de una y otra responsabilidad. Así, por ejemplo, si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse

propiamente de la existencia de éste, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico - bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones. Será, entonces, se pregunta la Sala, más técnico hablar que el incumplimiento de la parte que impidió el perfeccionamiento del contrato sea un simple hecho una mera conducta omisiva sin relación con el convenio, que compromete la responsabilidad extracontractual o directa de las partes? No cree la Sala que esta sea la solución única y el presente asunto así lo demuestra. La conducta irregular de la administración no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedó en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendió el ajuste de las voluntades de las dos partes. Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podía ser sino de reparación directa. Pero, interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja 1 Expediente 8118, actora: Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda. en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración. (...) La buena fe opera no solo cuando el contrato ya está perfeccionado. Ella debe campear durante toda la operación contractual. Muestra de esto, - los ejemplos abundan en la ley - , en el artículo 863 del C. de Co. que establece la responsabilidad de los futuros contratantes no actúan de buena fe.2 (Se

subraya). Debe precisarse ahora, sin embargo, que, en los casos mencionados, no procede el ejercicio de la acción contractual, con el objeto indicado, teniendo en cuenta que los contratos estatales tienen carácter solemne, en cuanto su celebración debe constar siempre por escrito, inclusive cuando se autoriza su realización sin formalidades plenas. Así las cosas, la pretensión de que se declare la existencia del contrato, a la que se refiere el artículo 87 del C.C.A., sólo será procedente cuando el contrato fue debidamente celebrado, pero una de las partes no lo reconoce. En ese sentido, resultan pertinentes las observaciones contenidas en la sentencia del 29 de enero de 1998, en la que esta Sala expresó: “...la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, configura ausencia del contrato, o en otros términos inexistencia del negocio jurídico, categoría ésta que se opone a la pretendida eficacia perseguida por el demandante en el presente asunto, pues se parte de la base que las disposiciones del Código Distrital, aplicables al negocio que pretendieron celebrar las partes, constituyen normas imperativas y en ellas la ausencia de suscripción por escrito del convenio, comportaban una ineficacia negocial, en el entendido de que dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se reitera de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no opera el principio de la libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se trata de la disciplina normativa

reguladora de la contratación de las entidades públicas. En el caso concreto al no haberse dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el acuerdo precitado, la administración no podía ejecutar el contrato. Sin embargo, de las probanzas allegadas se concluye que las partes convinieron las bases esenciales del negocio, dentro del proceso deliberativo que precedió al perfeccionamiento del mismo, al punto tal que los propios directivos de la entidad demandada ejecutaron las prestaciones que a ellos competían, tal cual por ejemplo, la codificación del material que habría de ser transmitido por televisión, la tramitación de la disponibilidad presupuestal, la autorización de la junta directiva para la campaña publicitaria, amén de la selección de las cuñas publicitarias realizada por los propios directivos de la entidad. (...) 2 Expediente 5825. Esta sentencia fue reiterada en la proferida por la misma Sala el 10 de marzo de 1997, radicación 10.038. En este punto es necesario reiterar lo manifestado por esta corporación en punto (sic) del manejo de todas aquellas situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los contratos y que por ende dan lugar al reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurídico. (...) Resultaría un contrasentido llevar a extremos inadmisibles la fuerza normativa de las disposiciones a la sazón reguladoras de los requisitos a que estaba sujeta la entidad demandada y el contrato distrital que aspiraba a realizar, como justificación del no pago de una prestación realizada por el

demandante, dentro del contexto de la más buena fe exigible para un particular, ajeno al conocimiento de los trámites y diligenciamientos administrativos, que rodean de ordinario la celebración y perfeccionamiento del contrato de derecho público o del que siendo de derecho privado está sujeto sin embargo a la observancia de formalidades, de ordinario desconocidas por el cocontratante, máxime si como ocurrió en el presente caso, la circunstancia que impidió que se suscribiera la minuta ya elaborada según el dicho del testigo arriba mencionado lo fue precisamente el cambio de director de la entidad demandada, circunstancia ésta que aparece corroborada en las propias actas de la junta directiva de la entidad demandada allegadas al expediente (cfr. fl. 30 y s.s. del cuaderno No. 2). (...) En últimas, se trata simplemente de dar aplicación a la cláusula general de buena fe, mediante la valoración del comportamiento de las partes, que estando concorde con los postulados de la confianza, se encuentra protegida en el precepto constitucional citado y que en el caso concreto aparece debidamente acreditada, a juzgar por los antecedentes que trajeron de consecuencia que la entidad demandante prestara un servicio en beneficio de la parte demandada.3 (Se subraya). De otra parte, en sentencia del 25 de octubre de 1991, se afirmó lo siguiente: La pretensión por enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento básico, en casos como el que ahora ocupa a la Sala, en la prestación de un servicio, el suministro de bienes, o, la confección de alguna obra en beneficio del ente público, sin que el prestador de tales servicios,

suministrador de bienes o constructor de la obra hubiere obtenido la contraprestación equitativa que gobierna el intercambio de bienes y servicios, a más de no poder hacer valer la acción consagrada por el art. 87 del C.C.A., titulada "de las controversias contractuales", por la elemental razón de no existir negocio jurídico como fuente de obligaciones que gobierne la situación planteada. Así las cosas, el administrado ve disminuido su patrimonio, en tanto que la administración ve aumentado el suyo