CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1996-04161-01(15283)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POR NEGACIÓN Y DEMORA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – Paro de personal médico / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTOS ASISTENCIALES – Traslado inadecuado de paciente / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No probada la relación de causalidad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – Carga probatoria En relación con el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud, la Sala otrora manifestó que se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. Esta tesis fue modificada en sentencia del 30 de julio de 1992, […] [L]a Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el respectivo caso concreto,

contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6782,

C. P. Daniel Suárez Hernández y Corte Constitucional, sentencias C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD – Carga probatoria / RESPONSABILIDAD MÉDICA – Prueba de la relación de causalidad o nexo causal / RESPONSABILIDAD MÉDICA - Aligeramiento de la carga probatoria del demandante Esta Corporación nunca ha dejado de reconocer la dificultad que los demandantes enfrentan al asumir el deber de probar la relación de causalidad […]. […] No obstante, a propósito de la responsabilidad médica, debe quedar claro que los alivios dispuestos en ese régimen para la carga probatoria de la falla en el servicio no pueden también operar en lo que tiene que ver con la prueba de la relación de causalidad. La consecuencia directa del cuestionamiento permanente a propósito de la causalidad ha sido la de ver como posible una modulación que no sólo se ha mostrado necesaria en nuestro medio, sino en casi todos los regímenes jurídicos modernos. Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del

artículo 90 de la Constitución Política. Sin embargo, el aligeramiento de la carga probatoria del demandante en estos casos no conlleva, per se, una presunción de causalidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante la carga probatoria en cuestión. […] Es decir, la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del primero de julio de 2004, exp. 14696, C. P. Alier Hernández Enriquez. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CAUSAL – Elemento necesario para declarar responsabilidad patrimonial del Estado / CAUSALIDAD ADECUADA / RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL – Inexistencia de presunción de causalidad Siempre se ha dicho que para que pueda ser declarada la responsabilidad patrimonial se requiere tener certeza sobre la existencia del nexo causal. Aun cuando en lógica formal la idea de probabilidad parezca oponerse a la idea de certeza, resulta oportuno destacar que ello no es así en el derecho de daños, porque la causalidad de que se trata es la adecuada y, por lo mismo, la probable, de manera que si la probabilidad es alta, lleva a la certeza acerca del nexo causal y, por consiguiente, abre paso a la condena, siempre que además haya prueba de la falla y del daño. Lo anterior, es el modo en que la llamada causalidad adecuada llega hasta sus más lejanas fronteras, en todo caso, sin invadir el mundo de la

especulación: […] Ello no significa que esta Corporación haya dado cabida a la presunción de causalidad en la responsabilidad derivada de la prestación de servicios médico asistenciales, porque esta será siempre improcedente. En efecto, aceptar esta tesis implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado, inclusive que el objetivo. Así que no es cierto que en la responsabilidad médica opere una presunción de causalidad sino que, aun cuando al demandante le incumbe probar la existencia de dicha relación, el juez puede hallar certidumbre sobre ésta si hay un “alto grado de probabilidad” de que el acto médico –causa-, sea la razón determinante de la enfermedad, secuela o muerte –efecto-. […] [L]a diferencia entre “presunción de causalidad” – que no se aplica en estos casos – y “regla de prueba” – que sí se aplica -, no resulta inane toda vez que la primera, como presunción que es, puede ser desvirtuada por la parte contra la cual pesa, mientras que bajo la noción de regla de prueba se tiene que una vez verificado “el suficiente grado de probabilidad”, queda establecido y plenamente probado el nexo causal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de julio de 2004, exp. 14696, C. P. Alier Hernández Enriquez.

ACTO MÉDICO – Definición / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL – Deberes

De la prestación de servicios médico asistenciales, o de lo que más técnicamente ha de llamarse “acto médico”, se desprenden unos deberes principales y otros deberes secundarios, siendo fundamental, de cara al eventual incumplimiento de unos u otros, estimar de qué modo dicho incumplimiento resulta determinante en la causación del daño. Por la aceptada existencia de unos y otros deberes y, más aún, por la infinidad de formas en que pueden llegarse a entender éstos como observados o inobservados, hay que asentir ante quienes sostienen que la actividad médica comporta “una relación jurídica compleja”. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No probada la relación de causalidad Advierte la Sala que del material probatorio reseñado no es posible establecer la falla que se imputa a las demandadas y menos aún la relación de causalidad que debía existir entre la muerte de la señora […] y las actuaciones u omisiones de aquéllas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-04161-01(15283)

Actor: HENRY LOZANO BONILLA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARIA SECCIONAL DE

SALUD DEL TOLIMA-HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado

judicial de los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de abril de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: La demanda El 11 de septiembre de 1996 los señores Henry Lozano Bonilla, Gerardo Bonilla y Ana Farid Aponte Bonilla, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Departamento del Tolima – Dirección Seccional de Salud y el Hospital Federico Lleras Acosta, con el fin de que se les declarara responsables de los perjuicios sufridos por la muerte de la señora Olinda Bonilla, ocurrida el 30 de abril de 1995 en el Hospital General de Neiva.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de daño moral, el equivalente, en pesos, de 2.000 gramos oro en favor de cada uno de los demandantes, en su condición de hijos de la víctima. Los demandantes narraron que, aproximadamente hacia las 11:00 a.m. del 29 de abril de 1995, la señora Olinda Bonilla ingresó al Centro de Salud del Barrio el Jordan de Ibagué, en donde se le diagnosticó cefalea producida por hipertensión. Allí recibió las primeras atenciones médicas y se recomendó a los familiares trasladarla al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, el cual se negó a prestarle atención médica a la paciente porque el personal médico de la entidad se encontraban en paro. Por lo anterior, se dispuso el traslado de la señora Bonilla al Hospital General de Neiva, Hernando Moncaleano Perdomo. El traslado se hizo en

una ambulancia del Centro de Salud del Barrio el Jordan, la cual no contaba con los implementos médicos mínimos para prestar atención de urgencias. El Hospital de Neiva se negó, en principio, a recibir la paciente aduciendo que no se había autorizado su remisión. Posteriormente, admitieron la paciente y le prestaron la atención médica requerida, sin embargo el centro hospitalario no contaba con el respirador necesario para salvar su vida. El señor Henry Lozano Bonilla, hijo de la señora Olinda, quien se desempeñaba como auxiliar de enfermería del Hospital Federico Lleras Acosta, se comunicó con dicha entidad para reclamar por haber remitido a la paciente a Neiva en una ambulancia sin respirador, a pesar de que allí tenían 4 de estos equipos. Una enfermera de esa institución respondió que no fue posible suministrar el respirador porque no había personal médico que pudiera manejarlo y que no era posible remitir allí a la señora Bonilla porque el personal médico se encontraba en paro (Fls. 45-72 c. 1). La demanda fue admitida mediante auto del 17 de septiembre de 1996 y fue notificada en debida forma (Fls. 73-79 c. 1). La contestación de la demanda El Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., contestó oportunamente la demanda, argumentando que la señora Olinda Bonilla nunca se presentó en dicha entidad ni fue atendida por su personal médico, razón por la cual no estaba llamado a responder por los hechos de la demanda (Fls. 83-89 c. 1). El Departamento del Tolima manifestó que de haberse presentado una

falla del servicio médico, ésta solo era imputable al Hospital General Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y no al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, porque este último nunca atendió a la paciente. Fue el Hospital de Neiva el que se negó a recibir a la señora Olinda Bonilla argumentando que la entidad no había autorizado la remisión. Mientras se tenía claridad sobre esta circunstancia, la paciente sufrió un paro respiratorio que no pudo ser atendido en debida forma porque el hospital no contaba con los elementos necesarios para atender la deficiencia respiratoria de la señora Bonilla. Propuso como excepciones la falta de legitimidad en la causa por pasiva y de indebida integración del litisconsorcio necesario. Frente a la primera sostuvo que el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué es una empresa social del Estado, del orden departamental, con personería jurídica propia, así que de presentarse una falla en el servicio, debe responder directamente. En cuanto a la segunda señaló que es el Hospital General de Neiva el llamado a responder por los hechos de la demanda, razón por la cual se le debe citar al proceso para que integre el litisconsorcio necesario, en los términos del artículo 83 del C.P.C. (Fls. 94-103 c. 1). Por su parte, la Secretaría de Salud del Tolima señaló que de los hechos de la demanda no se deduce que los perjuicios reclamados hubieran sido producidos por culpa de sus funcionarios (Fls. 105-108 c. 1). Practicadas las pruebas decretadas en auto del 28 de febrero de 1997, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio

Público para que rindiera concepto. (Fls. 117, 157 c. 1). El apoderado del Departamento del Tolima alegó de conclusión y en esa actuación sostuvo que el Hospital Federico Lleras Acosta no pudo prestar atención médica a la señora Olinda Bonilla por cese de actividades del personal médico de la entidad, situación “que era imposible resistir por parte del Hospital (...) y que hizo necesaria la remisión de la paciente a la ciudad de Neiva”. Por lo anterior, resaltó que el Hospital de Ibagué se encontraba ante una situación de fuerza mayor. Reiteró las excepciones por falta de legitimación por pasiva y de indebida integración del litisconsorcio necesario (Fls. 159-166 c. 1). Las demás partes guardaron silencio. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 30 de abril de 1998, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda. En relación con las excepciones manifestó que, en este caso, no se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Departamento del Tolima no fue vinculado al proceso para responder por los posibles perjuicios causados por el Hospital Federico Lleras Acosta, Empresa Social del Estado debidamente representada en el proceso, sino por la responsabilidad que se pudiera imputar a la Secretaría de Salud del Departamento. Acerca de la falta de integración del litisconsorcio necesario, indicó que respecto del Hospital General Moncaleano Perdomo de Neiva se configuraba un litisconsorcio facultativo y los demandantes optaron por no vincularlo al proceso. En cuanto a la responsabilidad del Hospital Federico Lleras Acosta,

señaló que la señora Olinda Bonilla no fue atendida en dicho centro hospitalario razón por la cual no se puede imputar a esa entidad responsabilidad alguna por falla del servicio. Respecto de la Secretaría de Salud del Tolima consideró que la paciente fue atendida de manera oportuna y diligente por la Unidad Intermedia del barrio El Jordán y posteriormente remitida al Hospital General Moncaleano Perdomo de Neiva, donde falleció después de presentar dos paros respiratorios. El recurso de apelación El 12 de mayo de 1998, el apoderado judicial de los demandantes apeló la sentencia de primera instancia, pues, a su juicio, el Hospital Federico Lleras Acosta es responsable de la muerte de la señora Olinda Bonilla porque a pesar de contar con el respirador necesario para atender a la paciente se negó a recibirla porque los médicos de la entidad se encontraban en paro. Sostuvo, que de no haberse presentado el cese de actividades por parte del personal médico del hospital, la señora Bonilla habría sido atendida oportunamente y no hubiera sido necesario trasladarla a Neiva, ciudad que se encuentra a 4 horas de distancia del Centro de Salud del barrio El Jordán de Ibagué (Fls. 178-183 c. 1). Por su parte, el Ministerio Público solicitó traslado especial para emitir concepto que rindió en los siguientes términos: “Los hechos que se dejan descritos, debidamente probados, son demostrativos a juicio de esta Delegada de que se presentó una falla en la prestación del servicio de salud, por cuanto la señora OLINDA BONILLA ingresó a un Centro de Atención Secundaria de Salud de la ciudad de

Ibagué y frente al agravamiento de su estado, no fue remitida como era lo apropiado al Hospital más cercano, que era el Federico Lleras Acosta de esa ciudad, sino al Hospital General de Neiva, distante varias horas. La falla se evidencia precisamente porque no fue ingresada al Hospital cercano, debido a que éste no estaba prestando el servicio que le correspondía de acuerdo a su naturaleza de entidad prestataria de salud de Tercer Nivel; la causa de esa no prestación del servicio – renuncia masiva de los profesionales de la medicina -, no tiene entidad suficiente como para justificar el mal funcionamiento del servicio, a la luz de las normas de responsabilidad extrapatrimonial del Estado. No obstante lo anterior, se advierte la ausencia de prueba respecto del nexo causal entre el daño sufrido por los demandantes, consistente en la muerte de su madre, señora OLINDA BONILLA y la falla del servicio que se presentó. (...) No puede perderse de vista que lo que se presupone es, como se dijo, la falla, más no el nexo causal. Es decir, que sigue radicada en cabeza del demandante la carga probatoria respecto de la relación de causa a efecto que se presenta, entre el daño y la actuación de la administración, y que no puede predicarse que en todos los casos en los que existe una relación entre el paciente y los servicios médicos estatales, estos hayan sido los causantes del daño. (...)” (Fls. 196-205 c. 1). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de abril de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Consideraciones sobre la responsabilidad estatal por falla en la prestación de servicios de salud.

En relación con el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud, la Sala otrora manifestó que se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. Esta tesis fue modificada en sentencia del 30 de julio de 19921, en la cual la Sala expresó: “Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargo que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 6782. Sentencia del 30 de julio de 1992. M.P.: Daniel Suárez

Hernández. los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. (...)” En sentencia del 10 de febrero de 2000, esta Sala re-estudió la anterior posición y precisó: “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas – cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad – ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. (...)2” En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala3 ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el respectivo caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 11878. Sentencia del 10 de febrero de 2000. M.P.: Alier Hernández Enríquez 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696. Sentencia del primero de julio de 2004. M.P.: Alier

Hernández Enriquez criterio auxiliar de la actividad judicial4.

II. Acerca de la causalidad bajo el régimen de responsabilidad extracontractual del estado por la prestación de servicios de salud.

Esta Corporación nunca ha dejado de reconocer la dificultad que los demandantes enfrentan al asumir el deber de probar la relación de causalidad: “Ahora bien, observaciones (...) que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya compresión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor” 5. No obstante, a propósito de la responsabilidad médica, debe quedar claro que los alivios dispuestos en ese régimen para la carga probatoria de la falla en el servicio no pueden también operar en lo que tiene que ver con la prueba de la relación de causalidad. La consecuencia directa del cuestionamiento permanente a propósito de la causalidad ha sido la de ver como posible una modulación que no sólo se ha mostrado necesaria en nuestro medio, sino en casi todos los regímenes jurídicos modernos. Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política. Sin embargo, el aligeramiento de la carga probatoria del demandante en estos casos no conlleva, per se, una presunción de causalidad, en virtud de la cual

pudiera corresponder al demandado y no al demandante la carga probatoria en cuestión. La Sala, a propósito de ese aligeramiento de la carga probatoria de la falla médica en casos de muy difícil esclarecimiento, ha sostenido: “Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que – salvo en casos excepcionales, como el de la 4 Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de julio de 2004, expediente 14696. cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado – los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquellos”6. Al respecto Ricargo de Angel Yagüez ha explicado lo siguiente7: “En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos

que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”. Es decir, la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad. Siempre se ha dicho que para que pueda ser declarada la responsabilidad patrimonial se requiere tener certeza sobre la existencia del nexo causal. Aun cuando en lógica formal la idea de probabilidad parezca oponerse a la idea de certeza, resulta oportuno destacar que ello no es así en el derecho de daños, porque la causalidad de que se trata es la adecuada y, por lo mismo, la probable, de manera que si la probabilidad es alta, lleva a la certeza acerca del nexo causal y, por consiguiente, abre paso a la condena, siempre que además haya prueba de la falla y del daño8. Lo anterior, es el modo en que la llamada causalidad adecuada llega hasta sus más lejanas fronteras, en todo caso, sin invadir el mundo de la especulación: “Ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos como probable”9. Ello no significa que esta Corporación haya dado cabida a la presunción de causalidad en la responsabilidad derivada de la prestación de servicios médico asistenciales, porque esta será siempre improcedente. En efecto, aceptar esta tesis implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696, sentencia del primero de julio de 2004. M.P.: Alier

Hernández Enriquez 7 Cfr: “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño)”. Ed. Cvitas S.A., Madrid, 1995, pág. 77 8 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 12655. Sentencia del 7 de octubre de 1999. M.P.: Carlos Betancur Jaramillo. “Se trata tanto de una regla de valoración y de razonamiento para el juzgador ante la falta de prueba de la falla, aunque no de los otros extremos (el daño y la relación causal adecuada), como de una regla dirigida a regular la conducta procesal de las partes” 9 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 12843. Sentencia del 22 de marzo de 2001. M.P.: supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado, inclusive que el objetivo10. Así que no es cierto que en la responsabilidad médica opere una presunción de causalidad sino que, aun cuando al demandante le incumbe probar la existencia de dicha relación, el juez puede hallar certidumbre sobre ésta si hay un “alto grado de probabilidad” de que el acto médico –causa-, sea la razón determinante de la enfermedad, secuela o muerte –efecto-. Por consiguiente, debe la Sala reiterar lo que sobre este particular ha sostenido11: “(...) de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser probada siempre por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia

de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia”. Ahora bien, la diferencia entre “presunción de causalidad” – que no se aplica en estos casos – y “regla de prueba” – que sí se aplica -, no resulta inane toda vez que la primera, como presunción que es, puede ser desvirtuada por la parte contra la cual pesa, mientras que bajo la noción de regla de prueba se tiene que una vez verificado “el suficiente grado de probabilidad”, queda establecido y plenamente probado el nexo causal. De la prestación de servicios médico asistenciales, o de lo que más técnicamente ha de llamarse “acto médico”, se desprenden unos deberes principales y otros deberes secundarios, siendo fundamental, de cara al eventual incumplimiento de unos u otros, estimar de qué modo dicho incumplimiento resulta determinante en la causación del daño. Por la aceptada existencia de unos y otros deberes y, más aún, por la infinidad de formas en que pueden llegarse a entender éstos como observados o inobservados, hay que asentir ante quienes sostienen que la actividad médica comporta “una r