CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1996-04401-01(15816)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTAD PRIVATIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / CLASES DE CONCUSIÓN / TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO /

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA

[L]a Sala encuentra cumplidos los supuestos legales para que se configure la responsabilidad del Estado, contenidos en el artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, puesto que, dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía Delegada […] se profirió resolución de preclusión de la investigación a favor del [demandante] por la presunta comisión del delito de Concusión, con fundamento en que la conducta asumida por el investigado era a todas luces atípica, lo cual convierte en injusta la privación de la libertad sufrida por el sindicado. [E]l demandante fue privado de la libertad […] durante nueve meses y cinco días, y que finalmente se profirieron dos providencias judiciales, en dos procesos distintos, en las que se constató y concluyó que él no había cometido el hecho delictivo por el que fue vinculado, pues la conducta era atípica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414

PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE DOLO / OMISIÓN DEL

RECURSO JUDICIAL / REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO DE SEGUNDA

INSTANCIA / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL / CONDUCTA OMISIVA

DE LA PARTE DEMANDANTE / DEBERES DEL FUNCIONARIO JUDICIAL /

DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / INVESTIGACIÓN PENAL / NULIDAD

POR FALTA DE COMPETENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN /

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA

[N]o podría tenerse como culpa grave o dolo atribuible al [demandante] el no haber interpuesto el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento, pues la investigación penal estuvo luego en otra oportunidad en segunda instancia, sin que en ésta el superior se hubiese percatado de la falta de competencia, a más que no puede atribuírsele al sindicado una conducta omisiva consistente en el no señalamiento de la falta de competencia de los funcionarios investigadores cuando en éstos radicaba la obligación de determinar su competencia al momento de avocar el conocimiento de la investigación penal. [D]ebe destacarse que una vez anuladas las actuaciones por falta de competencia, la preclusión de la investigación se fundamentó en la atipicidad de la conducta imputada al sindicado. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / OBLIGACIONES DE LA

AUTORIDAD JUDICIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN

DE LA LIBERTAD POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DESVINCULACIÓN

DEL PROCESO / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO

[L]a responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, sin que resulte relevante cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables. Cuando quiera que una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma u otra autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible; si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, pues este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONDUCTA DE

LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / EXONERACIÓN DEL SINDICADO / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / APLICACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA / MEDIOS DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA SENTENCIA / ALLANAMIENTO A LAS PRETENSIONES

[L]a indemnización no es procedente cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima. Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar. Partiendo entonces del principio de legalidad analizado y de la postura de la jurisprudencia al respecto, se analizarán los hechos demandados y los medios de convicción que existen al respecto para definir los recursos interpuestos contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2008, rad. 16819, C. P. Enrique Gil Botero.

DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA

LIBERTAD / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DERECHOS

CONSTITUCIONALES / CONFIGURACIÓN DE LA CULPABILIDAD /

AUTORIDAD COMPETENTE / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE

LA NORMA CONSTITUCIONAL / LEY PROCESAL PENAL / VIGENCIA DEL

DECRETO

[L]a libertad es un derecho fundamental, restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal […]. La presunción de inocencia también es de categoría constitucional; en la Constitución Política de 1991 fue consagrada en el inciso 4 del artículo 29, según el cual "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", y por tanto, las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. El primer intento de construcción por vía legislativa de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, lo constituye el Código de Procedimiento Penal contenido el Decreto 2700 de 1991, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 transitorio, literal a) de la Carta. Dicho decreto con fuerza de ley […] estuvo vigente entre el 1 de julio de 1992 y el 23 de julio de 2001.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 5 TRANSITORIO LITERAL A / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 INCISO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a la libertad personal, cita: Corte Constitucional, sentencia C-774 del 25 de julio de 2001, M. P. Rodrigo Escobar

Gil.

INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEROGACIÓN DE LA

NORMA / DEMANDA CONTRA EL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CLAUSULAS DE

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN ILEGAL /

INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL

DELITO / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN

OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / ILEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD La jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal, dos preceptos. Un primer segmento normativo […], conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación del daño antijurídico y la imputación al Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de septiembre de

1997, rad. 11754, C. P. Daniel Suarez Hernández.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

RENDICIÓN DEL TESTIMONIO / ANÁLISIS DEL TRIBUNAL / PRUEBA DE

REFERENCIA / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA /

PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA Con el sólo análisis de las providencias proferidas por cada uno de los llamados, resulta imposible determinar la prueba de la culpa grave que dedujo el Tribunal, pues la indagatoria es el medio de defensa del sindicado, el testimonio [rendido por el testigo] no hace parte del presente expediente y el Tribunal dio por sentada su existencia y su contenido a partir de una referencia que del mismo se hizo en una providencia. Estas circunstancias hacen imposible deducir responsabilidad a los llamados en garantía, por lo que pierde todo su peso la conclusión del Tribunal en el sentido que “se observa que su conducta es, cuando menos, gravemente culposa”, ante la inexistencia de los fundamentos en los que se basó tal afirmación, por lo que se modificará la sentencia en este aspecto.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN PRISIÓN

DOMICILIARIA / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRISIÓN DOMICILIARIA / DAÑO A LA VÍCTIMA / AFECTACIÓN DEL

ENTORNO FAMILIAR / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Aunque la legitimación y la afectación moral de los demandantes se encuentran probadas […], la Sala discrepa del monto que el Tribunal concedió a título de indemnización para cada uno de los demandantes. En efecto, no se tuvo en cuenta que la casi totalidad de la detención se cumplió en el domicilio del procesado, lo cual tiene una incidencia directa y significativa a la hora de considerar el perjuicio moral […]. La Sala ha considerado que si bien la detención domiciliaria trae consigo una afectación moral para la víctima y para sus familiares cercanos, dicho perjuicio no resulta de la misma intensidad que en los eventos en los que la detención se cumple en un centro carcelario.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la afectación moral con ocasión de la detención domiciliaria cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de

2006, rad. 15537, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D. C., primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-04401-01(15816)

Actor: JOSUÉ GRISALES JARAMILLO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por la Fiscalía General de la Nación, una de las demandadas, y por los llamados en garantía, contra la sentencia de 7 de septiembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se decidió lo siguiente: “1°. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. 2°. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la detención de JOSUÉ GRISALES JARAMILLO, dispuesta por la Fiscalía 35 – Unidad Seccional de Fresno. 3°. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantiddes: a favor del directo afectado, JOSUE GRISALES JARAMILLO, el equivalente a un mil (1.000) gramos oro fino, liquidados con el valor del gramo a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia; y el equivalente a tres mil (3000) gramos oro fino, liquidados según el valor del gramo a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para LODY (sic), CONSUELO, MARÍA DEL ROCÍO, JAIME LIBARDO, MARIA DEL CARMEN e INÉS GRISALES JARAMILLO, hermanos de JOSUÉ GRISALES JARAMILLO, a razón de quinientos (500) gramos oro fino, para cada uno de ellos.

4°. Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente), discriminados en la forma ya explicada en la parte motiva de esta sentencia e incluida ya la correspondiente actualización, CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar al demandante JOSUÉ GRISALES JARAMILLO la suma de diecisiete millones novecientos veintiun mil setenta y un pesos con cuarenta centavos ($17’921.071,40). 5°. Condénase a los llamados en garantía, MARIA LUISA VARGAS BARRETO y OSCAR GERMAN MARTINEZ ROSALES, a responder solidariamente por el pago de los perjuicios a que fue condenada la entidad demandada. 6°. Las sumas de que tratan los ordinales 3° y 4° precedentes devengarán intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y moratorios después de este término. 7°. Esta sentencia deberá ser cumplida en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. 8°. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda” (folios 414 a 426 cuaderno 5).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La presentaron el 26 de noviembre de 1996 Josué Grisales Jaramillo, Melba Jaramillo, Loyde Grisales, Consuelo Grisales, María del Rocío Grisales, Jaime Libardo Grisales, María del Carmen Grisales e Inés Grisales, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, dirigida en contra

de la Nación, Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura (folios 201 a 269 cuaderno 1), para que se les declarara responsables de los perjuicios materiales y morales ocasionados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto Josué Grisales Jaramillo, y se les ordene cancelar las indemnizaciones por dichos perjuicios, que tasaron como mínimo en la suma de $133’142.134,oo. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: a) Josué Grisales Jaramillo fue elegido Personero del Municipio de Herveo (Tol.) en sesión del Concejo del 6 de marzo de 1993, tomando posesión el 13 de marzo siguiente; su período vencía el 28 de febrero de 1995, según la ley 136 de 1994. b) Contra Josué Grisales se inició un proceso penal por Concusión, en el cual el 27 de julio de 1994 se decretó en su contra medida de aseguramiento con detención domiciliaria. El 14 de agosto de 1994 fue capturado y a partir del 18 de agosto de 1994 quedó en detención domiciliaria en la localidad de Padua (Tolima). Luego, el 28 de noviembre de 1994 se dictó en su contra resolución de acusación, continuando con detención domiciliaria, medida que fue confirmada. El defensor del sindicado propuso nulidad de lo actuado desde la resolución de apertura de la investigación, que le fue negada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, decisión que al ser apelada,

fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mediante providencia del 16 de mayo de 1995, en la que se decretó la nulidad desde el auto que ordenó abrir la investigación y se dispuso la libertad inmediata del procesado. En la investigación adelantada ante la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia del 13 de marzo de 1995 (sic) se decretó la preclusión de la investigación a favor de Josué Grisales y la libertad del mismo, haciéndose ésta efectiva. c) Contra Josué Grisales se adelantaba otro proceso penal, en el que también se había proferido en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva según resolución del 19 de enero de 1995. En dicho asunto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, en providencia del 15 de marzo de 1995 declaró la nulidad de lo actuado y ordenó la libertad del procesado. Luego, el 18 de marzo de 1996 se precluyó la investigación a favor de Josué Grisales y se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en su contra, por atipicidad de la conducta. Las nulidades en ambos procesos se plantearon y se decidieron con base en la calidad de Personero del sindicado, que le daba fuero especial, el cual fue ignorado por el Fiscal y por el Juez de primera instancia, constituyéndose en un error judicial fácilmente superable desde cuando equivocadamente se avocó conocimiento, pues la competencia para su investigación la tenían los Fiscales Delegados ante el Tribunal d) La privación injusta causó grandes sufrimientos tanto al demandante

como a sus padres y hermanos, que deben serle resarcidos (folios 207 a 217 cuaderno 1).

2. Trámite procesal en primera instancia

a. Admisión de la demanda. El Tribunal la admitió el 18 de diciembre de 1996, auto en el cual ordenó notificar personalmente al Ministerio Público, al Fiscal General de la Nación por conducto del Director Seccional de Fiscalías de Ibagué y al Ministro de Justicia a través del Gobernador del Tolima (folio 270 cuaderno 1). b. Respuestas a la demanda. El Ministerio de Justicia adujo que para que proceda la responsabilidad por error jurisdiccional se requiere que la providencia contenga una decisión abiertamente ilegal, y las de la Fiscalía fueron legales y ajustadas a derecho. Propuso como excepción falta de legitimación por pasiva por cuanto el representante de la Rama Judicial es el Consejo Superior de la Judicatura, y porque todas las providencias fueron emitidas por autoridad pública diferente al Ministerio (folios 285 a 299 cuaderno 1). La Nación - Rama Judicial, a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, señaló que el demandante estuvo incurso en una investigación penal, dentro de la cual se le respetaron sus derechos, como el de defensa, sin que cuestionara la competencia de la Fiscalía que inicialmente tuvo a su cargo el asunto, por lo que en aplicación del artículo 70 de la ley 270 de 1996 debe entenderse que hubo culpa exclusiva de la víctima al no apelar la medida de aseguramiento. Propuso como excepción la falta de legitimación para pagar, pues el artículo 249 de la Constitución Política concede a la Fiscalía General de la

Nación autonomía administrativa y presupuestal (folios 308 a 314 cuaderno 1). Por su parte, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que en el proceso penal existía prueba de que Josué Grisales en su condición de Personero de Herveo acordó con unos detenidos que les conseguiría un abogado para su defensa, a cambio de $50.000, por lo que se abrió la respectiva investigación penal por Concusión. Que la actuación judicial puede generar indemnización cuando los funcionarios procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad, lo que no se da en este caso; que la medida de aseguramiento no fue apelada por el sindicado, pudiendo haber alegado a través de dicho recurso la falta de competencia del funcionario investigador, conducta con la cual el propio sindicado propició el presunto error en el que sustenta la demanda (folios 327 a 335 y 343 a 349 cuaderno 1). c. Llamamiento en garantía. En escrito separado la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, “por exigencia de los artículos 90 de la Carta Política, art. 217 del C. C. A., al igual de la obligación de que habla el num. 26 del art. 39 de la ley 200 de 1995”, formuló llamamiento en garantía contra la doctora María Luisa Vargas Barreto, Fiscal 35 de la Unidad Seccional de Fresno (Tolima) y el doctor Oscar German Martínez Rosales, Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué (folios 6 a 8 cuaderno 2). Mediante auto del 19 de marzo de 1997 se admitió el llamamiento y se le

dio el trámite pertinente (folio 9 cuaderno 2). d. Respuesta de los llamados en garantía. A través de apoderado, los llamados en garantía intervinieron, así: La doctora María Luisa Vargas Barreto dio respuesta a la demanda principal y puso de presente que en el proceso penal existían pruebas para proferir medida de aseguramiento y resolución de acusación contra el señor Josué Grisales, quien abusando de su investidura de Personero Municipal de Herveo (Tolima), sostuvo conversaciones con los reclusos de esa población para conseguirles defensores, exigiéndoles sumas por traslado y gastos, prometiéndoles que en la audiencia pública quedarían en libertad. Que las decisiones por ella tomadas no fueron arbitraria o descabelladas, como para responder por dolo o culpa grave, pues dicha actuación fue legal, desinteresada y transparente (folios 32 a 59 cuaderno 2). Por su parte el doctor Oscar Germán Martínez Rosales se opuso a las afirmaciones del actor en el sentido de que había obrado con dolo o culpa. Propuso como excepciones culpa de la víctima, pues siendo el señor Grisales abogado y Personero Municipal, debió alegar la falta de competencia de la Fiscalía 35 de la Unidad Seccional de Fresno y de la Delegada ante el Tribunal, para conocer del asunto, aspecto que sólo fue puesto de presente ante el Juez Penal del Circuito de Fresno (folios 77 a 81 cuaderno 2). e. El proceso se abrió a pruebas por auto de 4 de septiembre de 1997, luego se llevó a cabo audiencia de conciliación el día 19 de mayo de 1998, sin

haberse logrado acuerdo entre las partes (folios 351 y 377 cuaderno 1). El 5 de junio de 1998 se corrió traslado para alegar (folio 382), oportunidad en la que intervinieron las partes y el Ministerio Público exponiendo lo siguiente: - La parte demandante señaló que se dan los elementos para declarar la responsabilidad objetiva de los demandados por la privación injusta del demandante, como lo ha señalado el Consejo de Estado, así como para tener por probado el error judicial en el que incurrió la Fiscalía (folios 383 a 385 cuaderno 1). - La Fiscalía General de la Nación presentó escrito en el que dijo ratificarse en todo lo expuesto en la contestación de la demanda (folio 388 cuaderno 1). - El Ministerio Público consideró que para configurarse la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional se requiere que la providencia a la cual se imputa el error contenga una decisión abiertamente ilegal, como también lo exige el artículo 67 de la ley 270 de 1996 (folios 397 a 40 cuaderno 1).

3. La sentencia del Tribunal En primer lugar consideró que le asistía razón al Ministerio de Justicia al proponer la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues la representación de la Rama Judicial le corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación tiene autonomía administrativa y presupuestal.

Sobre el fondo del asunto adujo que según el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia del Consejo de Estado, basta que haya una absolución fundada en uno de los elementos de dicha norma para que se

configure la privación injusta de la libertad y emerja la responsabilidad del Estado por la misma. Que en el caso se precluyó la investigación a favor de Josué Grisales Jaramillo, por atipicidad de la conducta, por lo que se deduce que la privación fue injusta y surge la obligación del Estado de responder por los perjuicios causados con ella, determinando que la condena debe recaer únicamente en la Fiscalía General de la Nación, por considerar que fueron las actuaciones de dicha entidad las que generaron la injusta privación. Por último, el Tribunal puso de presente que los llamados en garantía, doctores María Luisa Vargas Barreto, en su condición de Fiscal 35 de la Unidad Seccional de Fresno, y Oscar German Martínez Rosales como Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, debían responder solidariamente con la Fiscalía por la condena (folios 414 a 426 cuaderno 5).

4. Recursos de apelación y su trámite a.- Oscar Germán Martínez Rosales, uno de los llamados en garantía, adujo que la responsabilidad del Estado es objetiva, en tanto que la del funcionario llamado en garantía es subjetiva, y en el caso no se demostró la conducta dolosa o culposa de él en la actuación que le correspondió, pues su participación fue debidamente motivada, con base en los elementos probatorios existentes en el proceso que le fue remitido para resolver la apelación contra el llamamiento a juicio, en la que no se invocó la falta de competencia para conocer del proceso penal contra Josué Grisales Jaramillo en su condición de Personero Municipal de Herveo (folios 436 a 450 cuaderno 5).

b.- María Luisa Vargas Barreto, la otra llamada en garantía, consideró que la condena en su contra se basó en una valoración superficial, que se limitó a una parte de la indagatoria de Jousé Grisales Jaramillo, la declaración del señor Fernando Enrique Tocancipá y las funciones de los personeros, para justificar la siguiente afirmación: “se observa que su conducta es, cuando menos gravemente culposa”. Que como Fiscal no puede imputársele dolo ni culpa grave, pues el sindicado tenía a su alcance los recursos, que no utilizó; además no se advierte que la decisión tomada por ella pueda catalogarse de caprichosa, arbitraria y violatoria del debido proceso (folios 461 a 467 cuaderno 5). c.- La Fiscalía General de la Nación, en un escrito presentado dentro del término para sustentar el recurso, solicitó “tener como sustento del recurso de apelación los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda ante los Tribunales del Tolima, lo mismo que lo contenido en los alegatos de conclusión” (folio 468 cuaderno 5). El 14 de abril de 1999 se admitió la apelación y mediante providencia de 11 de junio de ese mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que los llamados en garantía reiteraron sus criterios y argumentos defensivos (folios 480, 482, 490 a 509 cuaderno 5). El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y revocarla en cuanto declaró la responsabilidad de los llamados en garantía, pues no se probó que su actuación

hubiera sido dolosa o gravemente culposa, como lo exige el artículo 90 de la Constitución Política (folios 512 a 525 cuaderno 5).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, sobre la base de examinar los siguientes aspectos:

1. Objeto de la controversia De una parte, debe determinarse si al demandante se le causó daño antijurídico con la detención preventiva de que fue objeto, decretada dentro de la investigación adelantada en su contra por parte de la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, y si ese daño le es imputable a las entidades demandadas, que permitan deducirle responsabilidad patrimonial.

De otra parte, y si se concluye la responsabilidad de los demandados o de alguno de ellos, se estudiará si los llamados en garantía deben responder total o parcialmente por la condena respectiva.

2. Protección constitucional y legal de los derechos a la libertad y de presunción de inocencia En la Carta Fundamental de 1991 sobre el derecho a la libertad, se expresa: "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: - En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". - En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental, restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal, tema respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado: “(…) esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por v