CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1997-04707-02(15188)-2006

ACTO PRECONTRACTUAL - Acción de nulidad. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO SEPARABLE - Acción de nulidad. Acción de nulidad y restablecimiento del contrato / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Con ocasión de la actividad contractual / ACTO PRECONTRACTUAL - Expedido en la actividad contractual / ACTO SEPARABLE - Expedido en la actividad contractual El ACTO DE APERTURA DE LA LICITACION como LOS PLIEGOS DE CONDICIONES demandados, datan de 1995 es decir que se expidieron dentro de la vigencia de la ley 80 de 1993 y antes de la ley 446 de 7 de julio de 1998. Y se advierte sobre esta última ley porque el legislador clarificó en ella aspectos que antes fueron decantados por la jurisprudencia. A título enunciativo la ley 446 de 1998 estableció la viabilidad de demandar en “acción de nulidad” o de “nulidad y restablecimiento del derecho” los actos precontractuales. De tal disposición ( art 77 ley 80 de 1993 ) además se concluye que el Legislador se refiere en forma diferente tanto frente a los actos administrativos que se profieren con ocasión de la actividad contractual (para ser demandados en ejercicio de la acción contractual), como frente a los actos administrativos que devienen en la o de la actividad contractual (para ser demandados en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho). Así los primeros actos enunciados surgen a la vida jurídica luego de que el contrato se celebra y, los segundos nacen antes del contrato, y se denominan actos separables o precontractuales. Esas consideraciones se apuntalan con

el contenido del numeral 7 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que contiene expresiones distintivas frente a los actos que se expiden en la actividad contractual y los que se expiden con ocasión de la actividad contractual, cuando refiere a la motivación, salvo a los de mero trámite; en efecto, el numeral 7 dice: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. Por consiguiente se reitera que los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual son los propiamente contractuales, y que los expedidos en la actividad contractual son los separables o precontractuales. ACTO PRECONTRACTUAL - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTO SEPARABLE - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Celebración del contrato / ACTO DE ADJUDICACION - Acción de nulidad / PLIEGOS DE CONDICIONES - Acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Acto de adjudicación del contrato / ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Interpretación restrictiva. Interpretación amplia La Sala Plena, en auto de 10/05/91, al definir cual era el Tribunal competente para conocer de la demanda contractual frente al acto que declaró la realización del riesgo, consideró que con la expedición del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el C.C.A, se suprimió la referencia a los actos separables que hacía el artículo

87 original del C.C.A., pero esa referencia se mantuvo por vía jurisprudencial. Se dijo: “entiende la Sala por actos administrativos relativos al contrato, los que se dictan dentro de la operación contractual y por actos separables los que aún siendo relativos al contrato, se profieren dentro de la etapa precontractual”. Y destacó que los actos contractuales son los que se profieren dentro de la actividad contractual, esto es los que se dictan en desarrollo y ejecución del contrato y que se impugnan mediante las acciones relativas a contratos. La Sección Tercera en sentencia de 18/04/96, en aplicación de la jurisprudencia sobre “teoría de fines y móviles de 1961”, estimó que los actos precontractuales son separables del contrato por ser previos a su celebración y pueden existir sin que el contrato llegue a celebrarse y son demandables bajo las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; y que son actos contractuales los que expide la Administración contratante luego de la celebración del contrato; su existencia no puede entenderse sin la existencia del contrato y varían o inciden en la relación negocial y se enjuician mediante la acción contractual. La Sección Tercera, en auto de 6/08/97 en el cual revocó por vía de apelación el rechazo de la demanda, promovida en ejercicio de la acción de simple nulidad contra el acto que ordenó la apertura de la licitación y el pliego de condiciones, y, en su lugar, la admitió, indicó que sí era la acción propuesta. Meses después, en sentencia de 4/09/97, frente al acto de adjudicación y de varios contratos revocó la sentencia que declaró la nulidad del acto de adjudicación y, en su

lugar, se inhibió por ineptitud sustantiva de la demanda porque en realidad el fallo fue extrapetita, toda vez que el demandante no solicitó la nulidad de ese acto. Sostuvo que el acto de adjudicación del contrato, con la reforma que introdujo el decreto ley 2304 de 1989, se podía demandar como acto separable; se refirió a lo acontecido sobre el acto de adjudicación bajo la vigencia de los DL 01 de 1984 y 2304 de 1989, para luego abordar la regulación de la ley 80 de 1993 e indicar que de acuerdo con el parg 1º del art 77 sí es procedente la acción de nulidad absoluta que instaure un tercero, sin que pueda pretender consecuencias indemnizatorias ante la prosperidad de la pretensión. La sección tercera, en auto de 10/03/98, por vía de súplica ordinaria revocó el auto inadmisorio de la demanda, para en su lugar, admitir la demanda de nulidad simple contra algunas de las cláusulas del pliego de condiciones; En ese entonces, la Sección Tercera trajo a colación jurisprudencias: de 1969, para indicar que los actos que autorizan el contrato admitían la acción de nulidad con el fin de declararlos ajustados o no al procedimiento y a las competencias sin que pueda invadirse la controversia contractual la cual se reservaba, en forma privativa, al juez contractual; y jurisprudencia de 1978, para recordar que la acción pública de nulidad es improcedente en relación con contratos

o convenciones administrativas como sí procede frente a los actos separables, al igual que la entonces llamada acción de plena jurisdicción. Se refirió a la vigencia de los DL 222 de 1983 y 01 de 1984 (art. 87 y 136), estatutos que distinguieron entre los actos contractuales propiamente dichos y los actos separables y que condicionaron la impugnación jurisdiccional del acto separable (distinto al de adjudicación) a que el contrato estuviera terminado o liquidado y que, por ende, la acción debía ser la contractual, mientras que el acto de adjudicación podía ser enjuiciado, por disposición expresa, a través de las acciones impugnatorias es decir para el ataque de la legalidad. Y concibió como acto separable al acto administrativo dictado con anterioridad al contrato y como acto contractual propiamente dicho o no separable al que se produjera en las etapas de ejecución y liquidación. Luego la misma providencia destacó que con la expedición del DL 2304 de 1989, modificatorio de los art 87 y 136 del C.C.A., se eliminaron los textos anteriores, pero la situación entre actos contractuales y los actos separables continuó igual, salvo en cuanto permitió la impugnación de la legalidad de los actos separables desde la expedición y abolió entonces el sometimiento del ejercicio de la acción a la terminación o liquidación del contrato y puntualizó que “dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación,

pliego de condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que puedo haberse celebrado”, pero que lo demás continuó igual, es decir: Se podían cuestionar los actos separables con independencia del contrato, a través de las acciones previstas en los art 84 y 85 del C.C.A. y también se podían cuestionar los actos separables como fundamento de la nulidad del contrato, caso en el cual se entendía que la acción era contractual. ACTO PRECONTRACTUAL - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTO SEPARABLE - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Interpretación restrictiva. Interpretación amplia Asimismo la providencia abordó el estudio del caso bajo la Ley 80 de 1993 e indicó, de acuerdo con lo previsto en el inc 2 del art 77, que los actos administrativos de la actividad contractual sólo son objeto de acción contractual; explicó que son dos vías de interpretación, las que se emplean en el tratamiento del acto separable en materia contractual: interpretación restrictiva por la cual la actividad contractual es únicamente la que se cumple después de la celebración del contrato, lo que significa que los actos previos están por fuera de la acción contractual y se demandan sólo mediante las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. e, interpretación amplia: que comprende toda la actividad contractual, esto es los todos los actos antecedentes, concomitantes y posteriores; y concluyó que de acuerdo con el art 77 de la ley 80 de 1993, los actos producidos

con motivo u ocasión de la actividad contractual son todos, esto es, tanto previos como posteriores a la celebración del contrato, y se someten a la acción contractual. Por ende los actos previos, solo pueden enjuiciarse una vez celebrado el contrato conjuntamente con éste, salvo el acto de adjudicación. Pero con el decreto ley 2304 de 1989 se dejó abierta la posibilidad de impugnación de los actos desde su expedición, es decir que “hoy, la ley toma partido por un camino intermedio: los actos administrativos que son fruto de la actividad contractual (el problema se presenta respecto de los previos), son impugnables luego de la celebración del contrato, mediante la acción contractual no hay necesidad de atacar, con ellos, el contrato, pero este será nulo de nulidad absoluta cuando ‘se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten (art. 44-4), evento en el cual, ‘el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato... y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre’ (inc. 2° del art. 45). Previsiones como éstas buscan, sin duda, dar eficacia al control jurisdiccional de los actos previos (lo que no siempre ocurría con la legislación anterior), sin entorpecer la actuación administrativa en el procedimiento contractual”.Señaló que antes de la ley 80 de 1993, los actos separables eran susceptibles de impugnación por la acción de nulidad desde el momento de su expedición y que después de la expedición de la

ley 80 sólo se pueden demandar por acción contractual, salvo en los tres casos específicos previstos en la misma: actos de clasificación y calificación de proponentes, acto de adjudicación y acto de declaratoria de desierta la licitación o el concurso. La sentencia del 97 Proceso 9118 negó las pretensiones de la demanda; acogió la interpretación restrictiva, para el entendimiento de las expresiones “actividad contractual” de la ley 80 de 1993 y para poder diferenciar el acto separable del acto contractual, apartándose de la interpretación amplia utilizada en los autos inadmisorio y revocatorio en súplica que le antecedieron a la sentencia dentro del mismo proceso, que consideraron la imposibilidad de controlar la legalidad de los actos previos por vía de la acción de simple nulidad, porque sólo eran enjuiciables mediante la acción contractual. Precisó, que bajo la interpretación restrictiva son Actos contractuales los que se expiden con posterioridad a la celebración del contrato, esto es en la etapa de ejecución; que son demandables únicamente a través de la acción contractual y a través de la persona legitimada propia es decir que sea “parte del contrato”; concluyó que los actos contractuales no son susceptibles de control por vía de simple nulidad y que por lo tanto, los actos previos a la celebración o separables o previos del contrato se someten al contencioso de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y que pueden ser demandados por la persona legitimada: en primer término por cualquiera y en segundo término por la afectada. Y advirtió, de una parte, que las providencias de la Sala anteriores a la

sentencia que se dicta, en el proceso 9118, predicaban la interpretación amplia e incluían a todos los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual, salvo en los tres eventos de ley mencionados, que sólo podían demandarse mediante las acciones impugnatorias dirigidas contra la presunción de legalidad. Y, de otra parte, indicó la variación jurisprudencial, para dictar la sentencia (proceso 9118), al aceptar la impugnación de los actos administrativos previos, como el de apertura de la licitación, a través de la acción de simple nulidad (art. 84 C. C. A.). En apoyo de esta consideración reiteró el auto de 6 de agosto de 1997 (exp. 13.495) y concluyó que en esta oportunidad la Sala optó por la interpretación restrictiva de la expresiones “actividad contractual” contenidas en la ley 80 de 1993, que implican que dicha actividad sólo cobija a los actos que se expidan con posterioridad a la celebración del contrato y se fundamentó en el preámbulo de Carta Política sobre el derecho de participación, el numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 ibídem sobre el derecho inmediato de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de las acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley, en armonía con la previsión legal de ese control político al que aluden los artículos 45 y 66 de la ley 80 de 1993. Luego, la Sala al descender a lo particular de ese caso y a las normas específicas de la contratación, trajo, a título explicativo, las disposiciones de la ley 80 de 1993 que plasman la interpretación restrictiva de las expresiones de actividad contractual; invocó los siguientes artículos de la ley 80 de 1993: 24 numeral 7, porque separa conceptualmente la actividad contractual de los actos previos o separables, frente a la del contrato “redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos”; 26 numeral 5, porque determina la responsabilidad del jefe o representante de la entidad estatal en la dirección y manejo tanto en la actividad contractual como en los procesos de selección “de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección” y el artículo, 41 ibídem, porque en el sentido puramente gramatical de las expresiones “actividad contractual” sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se ha elevado a escrito. La sección tercera en época más reciente, en sentencia de 20/09/01, negó las súplicas de la demanda de nulidad simple en única instancia, contra unos adendos a los términos de referencia de una convocatoria pública. Nota de Relatoría: Ver auto de 10 de mayo 1991, Exp. C-171. Conflicto de competencias judiciales. Actor: Sociedad Murrie y Rodas Ltda. C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas; de 18 de abril de 1996 Exp. 9899. Actor: Edgar Vergara Figueroa Casa de Córdoba. C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; auto de 6 de agosto 1997, Exp. 13.495. Actor: Sociedad

Tolimense de Ingenieros. C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10.065. Actor: Sociedad José Vicente Torres Osorio y Cía Ltda.. C.

P. Dr. Ricardo Hoyos Duque; de 10 DE MARZO 1994, Exp. 9.118. Recurso ordinario de súplica. Actor: Antonio José de Irisarri. C.P. Dr. Juan de Dios Montes. Sentencia 9.118, 1997, Ponente: Ricardo Hoyos Duque; auto de 6 de agosto de 1997 exp. 13.495; de 20 de septiembre 2001, Exp. 9.807. Actor: Martha Cediel de Peña y otro. C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque ACTO DE APERTURA DE LICITACION - Acto separable / ACTO DE APERTURA DE LICITACION - Acto de tramite / ACTO DE APERTURA DE LICITACION - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACCION DE NULIDAD - Acto separable / ACTO SEPARABLE - Acción de nulidad En el caso concreto la Sala observa que la persona jurídica que demandó, en ejercicio de la acción de la acción de simple nulidad, es ajena al proceso licitatorio, pues está probado que él no fue parte del trámite licitatorio, como se evidencia, de una parte, de los considerandos del contrato en los cuales se aludió a la resolución 154 de 15 de agosto de 1995, en la cual da cuenta de que la sociedad actora no fue oferente y, de otra parte, del contrato mismo, de 6 de septiembre de 1995, en el cual consta que fue adjudicatario HERNANDO OLMOS MILLÁN. Luego del supuesto fáctico probado, esto es de que el demandante en acción de simple nulidad no fue parte del proceso licitatorio, es necesario aplicar la teoría de SEPARABILIDAD DEL ACTO DE APERTURA DE LICITACIÓN y de la posibilidad de que puede ser objeto de acusación mediante las acciones impugnatorias de legalidad. Se hace esta precisión para poder concluir sobre la excepción de ejercicio indebido de la acción propuesta por el demandado (Departamento del Tolima). Frente al ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN, ha clarificado la jurisprudencia y desde tiempo atrás, que si bien es de mero trámite, lo cual lo excluiría en principio ser conocido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 135, 49 e inc. final art. 50

C. C. A.), a veces es susceptible de ser enjuiciado cuando contenga decisiones sobre el fondo del asunto o que pueden afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal. Definida la procedencia de la ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD FRENTE AL ACTO SEPARABLE, hay lugar a declarar no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que la demanda se dirigió, entre otros, contra el acto de apertura de la licitación que fijó límites a la participación de oferentes. Nota de Relatoría: Ver auto de 6 de agosto de 1997, Exp. 13.495. Actor: Sociedad Tolimense de Ingenieros. C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; de 20 de septiembre de 2001, Exp. 9.807. Actor: Martha Cediel de

Peña y otro. C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. CONSORCIO - Generalidades / UNION TEMPORAL - Generalidades / PLIEGOS DE CONDICIONES - Requisitos objetivos. Consorcio. Unión temporal / CONSORCIO - Pliego de condiciones. Requisitos objetivos / UNION TEMPORAL - Pliego de condiciones. Requisitos objetivos / SOLIDARIDAD - Consorcio. Unión temporal / CONSORCIO - Solidaridad / UNION TEMPORAL - Solidaridad El consorcio y la unión temporal son formas asociativas, sin personería jurídica, que se emplean en la contratación estatal y cuya capacidad se predica exclusivamente, por ley, para contratar con el Estado. El legislador Colombiano, en los antecedentes que dieron origen a la ley 80 de 1993, de una parte, explicó que el proyecto mantiene los principios de las disposiciones vigentes es decir que acepta como contratista a todas aquellas personas a quienes la ley les otorgue capacidad para obligarse por sí mismas “en tanto la incapacidad será la excepción”. Entrando en materia, se observa que el concepto jurídico contenido en el artículo 7º de la ley 80 de 1993 referente a las expresiones “cuando dos o más personas”, fue desarrollado en el artículo 3º del decreto reglamentario 679 de

1994. En efecto: La ley 80 de 1993 no estableció en el artículo 7º un límite máximo de personas para la conformación de consorcios y uniones temporales, pues sólo indicó el mínimo, al señalar: “cuando dos o más personas”. El decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80, dispuso, en el artículo 3º, que “de

conformidad con el numeral 5°, literal a), del artículo 24 de la ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales”. Esta disposición permite, entonces, que el operador administrativo SEÑALE en los pliegos de condiciones REQUISITOS OBJETIVOS para la participación de los consorcios, los cuales podrán dar lugar a determinar cuál será el número de personas, dos o más, integrantes de los consorcios o de las uniones temporales, por lo siguiente: La finalidad del ARTÍCULO 7º DE LA LEY 80 DE 1993 al permitir la asociación de personas para la conformación de consorcios o uniones temporales no sólo es la de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto, como así se anotó en la Gaceta del Congreso, sino que también la finalidad es la de asegurar a la Administración contratante, mediante la solidaridad creada en su favor entre los CONSORCIADOS o los UNIDOS TEMPORALMENTE respecto al cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado. Por ello cuando el decreto reglamentario 679 de 1994 autorizó a la Administración a que en los pliegos de condiciones o términos de referencia pueda establecer REQUISITOS OBJETIVOS para efectos de la participación de consorcios o de uniones

temporales, desarrolló el alcance legal de las expresiones “dos o más”, contenidas en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, los cuales requisitos podrán dar lugar a determinar cuál será el número de personas: dos o más. Podrá entonces la Administración determinar en los pliegos de condiciones requisitos de esa cualificación, esto es OBJETIVOS, tendientes a proteger a la Administración Contratante y a evitar su desmedro futuro, al indicar el número de participantes de personas integrantes de consorcios y uniones temporales - 2 o más - previniendo así que la solidaridad legal de los consorcios y uniones temporales no se torne ineficaz. Es así como cada consorciado y cada uno de los unidos temporalmente tiene una capacidad real individual, que no tiene alcance real de garantía efectiva sobre la solidaridad fijada en la ley a favor del contratante, precisamente porque en esas formas de asociación si bien se ve HACIA FUERA la capacidad del consorcio y de la unión temporal, resulta que HACIA ADENTRO del CONSORCIO y de la UNIÓN TEMPORAL, se aprecia la real capacidad de cada uno de sus miembros, por razones obvias, siempre inferior a la de la asociación, por consorcio o por unión temporal. La solidaridad fijada en la ley para los consorciados y para los unidos temporalmente, según el caso, puede dar lugar al requerimiento administrativo o a la declaración judicial de exigir el cumplimiento o la indemnización, según el evento, y muy seguramente en la realidad material, la previsión legal de solidaridad no tendrá la eficacia buscada por el legislador, en la medida que acrezca el número de participantes, pues si bien a mayor número de

participantes es mayor la capacidad del consorcio o de la unión temporal, también a mayor el número de participantes es menor la capacidad individual de estos y, por tanto, aunque la ley predica la solidaridad, que es indiscutible, la realidad de eficacia se torna en improbable en la medida en que la capacidad de cada consorciado y de cada una de las personas que integran la unión temporal es menor. Por ello aunque la ley los hace solidarios, para los aspectos vistos, la solidaridad jurídica prevista en la ley no augura, por si sola, la eficacia material de ese tipo de obligaciones, porque cada consorciado o cada integrante de la unión temporal tiene medida cada una de sus capacidades. Por ello, la Administración podrá determinar, de acuerdo con el artículo 3º del decreto reglamentario 679 de 1994, el número de participantes en la conformación de los consorcios y de las uniones temporales (dos o más). Nota de Relatoría: Ver sentencia C949 de 5 de septiembre de 2001. Actor: Humberto Longas Londoño. M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández; de 15 de mayo de 2003. Exp. 22.051. Actor: Unión Temporal La 41. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 16 de marzo de 2005. Exp. 28.382. Actor: Unión Temporal Plusalud. C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 3 de marzo de 2005. Exp. 23.875. Actor: Consorcio Zanja Honda. C. P. Dr. Ramiro Saavedra; de 6 de noviembre de 2003. Exp. 25.265. Actor: Consorcio Comfanorte Comeda. C. P. Dr. Ricardo Hoyos; de 23 de mayo de 2002. Exp.

17.588. Actor: José Rafael Pardo Ruiz. C. P. Dra. María Elena Giraldo; de 13 de diciembre de 2001, Actor: Unión Temporal Red de Salud, C. P. Dr. Alier Hernández. CAPACIDAD FINANCIERA - Consorcio. Unión temporal / CAPACIDAD TECNICA - Consorcio. Unión temporal / CAPACIDAD DE ORGANIZACIONConsorcio. Unión temporal / CAPACIDAD MAXIMA DE CONTRATACIONConsorcio. Unión temporal / CONSORCIO - Capacidad de contratación, financiera, técnica, organización / UNION TEMPORAL - Capacidad de contratación, financiera, técnica, organización / CONSORCIO - Solidaridad / UNION TEMPORAL - Solidaridad LA CAPACIDAD FINANCIERA: se establece con base en el patrimonio, a partir de la liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente; y del nivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance comercial. LA CAPACIDAD TÉCNICA: se determina conforme al personal vinculado y a los socios o dueños de la empresa.

LA CAPACIDAD DE ORGANIZACIÓN: se evalúa conforme con los ingresos operacionales. Y LA CAPACIDAD MÁXIMA DE CONTRATACIÓN: resulta de la suma de puntajes obtenidos al evaluar los factores de experiencia, capacidad financiera y capacidad técnica. En consecuencia, si el ordenamiento jurídico mide, desde otro punto de vista, las capacidades de los integrantes de cada consorcio o de cada integrante de la unión temporal en esos puntos, entre otros, esa misma medida sirve para determinar la capacidad de respuesta en sus obligaciones

solidarias pasivas. PLIEGO DE CONDICIONES - Requisitos de habilitación. Requisitos de selección / TERMINOS DE REFERENCIA - Requisitos de habilitación. Requisitos de selección / REQUISITOS HABILITANTES - Pliego de condiciones. Términos de referencia / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA - Excepción. No absoluto Para acabar de solucionar el problema jurídico que plantean la demanda y el recurso de apelación del demandado se debe ahondar también en el poder que la ley 80 de 1993 confirió al licitante público para señalar los requisitos de habilitación o habilitantes, que se dirigen a determinar la idoneidad del oferente, en contraste con los requisitos de selección propiamente dichos que presuponen el cumplimiento de los requisitos de habilitación y se dirigen a la favorabilidad o no de la adjudicación. Los requisitos HABILITANTES permiten al oferente pasar a la segunda etapa; constituyen el filtro para que sólo aquellos frente a quienes se verifiquen superen la etapa inicial, por ser considerados idóneos al cumplir con los requisitos básicos que la entidad licitante considera necesarios para entender que ese individuo será su potencial contratista y que cumplirá su cometido; superada la etapa inicial pasan a ser calificados conforme a la ponderación establecida en los pliegos de condiciones o términos de referencia y estarán frente a los requisitos de selección propiamente dichos, a semejanza de lo que acontece en la generalidad de los concursos, entre los requisitos de admisión y los de selección. Así que desde el punto de vista de la exégesis, los actos que se demandan, DE

APERTURA DE LA LICITACIÓN y de los PLIEGOS DE CONDICIONES, determinaron en ese caso el límite máximo de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, en número de cinco, y fijaron el porcentaje de capacidad de contratación de uno de los consorciados en 51.1%, puntos alusivos a REQUISITOS DE HABILITACIÓN que atañen a la libre concurrencia como principio no absoluto, garante de la participación de todas las personas, quienes a más de interesadas deben acreditar la habilitación que para tal efecto determine la entidad contratante que propende exclusivamente por encontrar el proponente idóneo. Interesante resulta el planteamiento doctrinario de excepción al principio general de concurrencia, que deriva de la necesidad de asegurar la capacidad y la idoneidad del contratista, las calidades técnicas, económicas, financieras y profesionales del contratista en aras de garantizar el cumplimiento del objeto contractual: “es legítimo que atendiendo las características propias del objeto del contrato, la entidad pública circunscriba la participación a una determinada categoría de contratistas... esta restricción será válida siempre y cuando, sea razonable y adecuada al objeto del contrato. Lo que es censurable, es que se limite la participación de los proponentes con la exigencia de calidades profesionales que resulten inocuas para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, lo que genera la nulidad del procedimiento licitatorio”. CONSORCIO - Límite máximo. Pliego de condiciones / UNION TEMPORALLímite máximo. Pliego de condiciones Por consiguiente, PARA LA SALA hoy: La fijación por la Administración Licitante

del número máximo de consorciados o de uniones temporales, como se hizo en los actos acusados expedidos por el Gobernador del Tolima, no contraviene las normas superiores invocadas por el actor (arts. 5 y 7 ley 80 1993 y 3 dcto 679 de 1994). Este decreto reglamentario 679 de 1994 en consonancia con la ley 80 de 1993 desarrolla las previsiones legales de determinación de reglas objetivas en los pliegos de condiciones y términos de referencia, necesarias para la participación de los oferentes, dentro de ratio juris y dentro del criterio objetivo de