CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1997-05358-01(17029)-2009

GASTOS / OFERTA / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON

REFORMATIO IN PEJUS / ELIMINACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN

[E]stá claro para esta Sección que los gastos de presentación de una oferta, y en general los costos en que se incurra para participar, no se indemnizan, ni cuando se adjudica mal un proceso de contratación, ni cuando se declara desierta una licitación que se debió adjudicar al actor. En tal sentido, se ha expresado que estos gastos no se reembolsan en dichos eventos, porque si se hubiera adjudicado la licitación el contratista habría incurrido en ellos, de manera que se entendería que la utilidad del negocio se los compensaría. Ahora, si quien los reclama ocupó el segundo o tercer lugar en el proceso de selección –o cualquier otro hacia abajo en el orden de evaluación-, menos derecho tendría a reclamarlos, pues esos gastos son propios del riesgo de la participación en los procesos de contratación, y los asume el participante. Por lo dicho, y en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que protege al recurrente único de las modificaciones sobre aquellos aspectos favorables a su situación, la Sala conservará la incorrecta decisión adoptada en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo.

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / DICTAMEN PERICIAL

/ CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / CARGA DE LA

PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / MEJOR

PROPUESTA

[L]a Sala estudiará -a continuaciónsi además de la nulidad del acto acusado [acto de adjudicación] –declarada por el a quoel consorcio recurrente debió ocupar el primer lugar en la evaluación de propuestas. (…) la Sala encuentra que si bien muchos aspectos de una licitación pueden ser valorados por el juez, sin ayuda de los auxiliares de la justicia, otros son eminentemente técnicos, y se requiere de un profesional en la disciplina correspondiente para que los aprecie, a la luz del pliego de condiciones, con el fin de ilustrar suficientemente para la adopción de la decisión sobre su cumplimiento o incumplimiento, y luego sobre el puntaje correspondiente. (…) la Sala observa en su experticio una falencia en la argumentación, pues carece de la solidez, claridad y fluidez, que justifique esa posición, en lo cual los auxiliares de la justicia deberían brindar al juez apoyo suficiente para valorar los hechos del proceso. Desde este punto de vista, y en caso de que la Sala no tomara en cuenta ni siquiera el peritazgo, entonces se haría evidente que adolecerían de prueba los hechos y los argumentos del recurrente, como quiera que él tiene la carga de demostrar sus afirmaciones, de manera que para saber si su experiencia debió calificarse con un puntaje superior al otorgado por el Comité Evaluador o que su organización administrativa era la mejor, es necesario que las pruebas aportadas satisfagan esta exigencia. (…)

Como se observa, y resumiendo las anteriores apreciaciones, existen razones suficientes para concluir que no existen pruebas que acrediten que la propuesta del actor era mejor que la del consorcio que -según la evaluación de la entidadocupó el primer lugar en la evaluación. (…) La Sala observa, sin embargo, que la falta de prueba, por parte del actor, sobre el hecho de que su oferta fuera la mejor en los aspectos necesarios para ocupar el primer lugar, impide darle la razón al recurrente, quien no asumió la carga probatoria correspondiente de este proceso. No obstante, y dado que se conservará la condena por concepto de daño emergente impuesta en la sentencia de primera instancia -en contra del Municipio, por prevalencia del principio de la no reformatio in pejus, según se estudió atrás, la Sala debe actualizar la misma, NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia del 19 de septiembre de

1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza

González.

PLIEGO DE CONDICIONES / ERROR DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE

CONDICIONES / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS

[L]a Sala quiere denotar que el pliego adolece de una deficiencia que no se debe pasar por alto. Resulta que se señaló, en los pliegos de condiciones, cuál era el puntaje máximo para el proponente que cumpliera de mejor manera con esta exigencia -10 puntos-, pero no se estableció como se adjudicarían los demás puntajes. En otras palabras, dejó a una interpretación subjetiva la asignación de

este factor, lo cual prohíbe la ley 80.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sentencia de 7 de marzo de 2007. Exp. 15.237

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05358-01(17029)

Actor: JUAN CARLOS BONILLA MORA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE EL LIBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓNSENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Juan Carlos Bonilla Mora, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 1999, por el Tribunal Administrativo del Tolima -fls. 93 a 102 cdno. ppal.-, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 0154 del 14 de febrero de 1997, “POR LA CUAL SE DECLARA DESIERTA LA LICITACION PUBLICA No. 05-96”, expedida por el Alcalde Municipal y el Secretario Administrativo del Líbano Tolima.- “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Municipio del Líbano Tolima a pagar a la parte actora, la suma de OCHOCIENTOS

TREINTA Y UN MIL CIENTO TRES PESOS CON 55/100

($831.103,55).- “TERCERO: El Municipio del Líbano Tolima dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A..-“ Advierte la Sala que no se accederá al recurso de apelación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El poder para presentarla fue otorgado por el señor Juan Carlos Bonilla Morales, en calidad de representante del Consorcio Bonilla-Feria. 1.1. Pretensiones: El actor formuló las siguientes –fls. 11 y 12, cdno. ppal.-: i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0154 de febrero 14 de 1997, proferida por el alcalde y el secretario administrativo del municipio de El Líbano, mediante la cual se rechazaron las ofertas presentadas en el proceso de licitación No. 05-96, el que, a su vez, fue declarado desierto. ii) Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, que se reconozca el daño emergente representado en los gastos en que incurrió para participar en el proceso de selección –presentación de la oferta, de la garantía de seriedad de la misma y valor de los pliegos de condiciones-, y el lucro cesante, expresado en la utilidad que dejó de percibir. 1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas de la demanda se narraron los siguientes: El municipio de El Líbano –Tolima- (en adelante también denominado como el Municipio) abrió, el 23 de noviembre de 1996, el proceso de licitación pública No.

05-96, cuyo objeto era contratar las obras civiles para la “ampliación y mejoramiento de la unidad deportiva”, proceso en el que presentó la respectiva oferta –el 23 de diciembre de 1996el consorcio Bonilla-Feria, integrado por los señores Juan Carlos Bonilla Morales y Jairo Arturo Feria Olivares. En este proceso también participaron el consorcio Julio César Pascuas-Luis Cruz y el señor Luis Felipe Córdoba López. El 14 de febrero de 1997, el comité evaluador de la licitación produjo el informe de evaluación –fls. 8 a 49, cdno. de pruebas No. 1-. Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos, determinó la “media aritmética” en $566’112.538, lo que condujo a rechazar la propuesta de Luis Felipe Córdoba López, pues el valor ofrecido -$779’878.503desbordaba la relación porcentual90% a 110% sobre el presupuesto oficialestablecida en los pliegos de condiciones. Los resultados de dicha evaluación arrojaron un puntaje de 92 –sobre 100para el consorcio Julio César Pascuas-Luis Cruz, quien ocupó el primer puesto, y de 88 – sobre 100para el consorcio Bonilla-Feria (demandante), quedando en segundo lugar. En el mismo informe, el comité evaluador recomendó al alcalde declarar desierto el proceso de licitación, en consideración a las siguientes razones -fls. 11 y 12, cdno. pruebas 2-: i) La “pésima presentación” de las ofertas y el desorden de los documentos aportados. Además, sólo se presentaron tres ofertas, lo que impedía una

“evaluación objetiva y económica”. ii) En relación con la oferta que ocupó el primer lugar -consorcio Julio César Pascuas-Luis Cruz-, el informe expresó que su valor superaba en 96 millones el presupuesto oficial, exceso que tendría que asumir el Municipio con recursos propios, pues el crédito que se tramitaba para pagar el contrato -con FINDETERfue aprobado, únicamente, por 550 millones de pesos. Además, ese gasto no contaba con rubro presupuestal apropiado para el contrato que apenas se licitaba. Agregó que no estaba definida la intermediación financiera con BANCAFÉ, entidad que manejaría los recursos del contrato, lo cual generaría problemas para la legalización y el perfeccionamiento del mismo. iii) Finalmente, expresó que la autorización otorgada por el Concejo Municipal para que el alcalde gestionara la financiación del proyecto, y suscribiera el contrato objeto de la licitación No. 05-96 –Acuerdos No. 036 de 1995 y 028 de 1996-, había vencido el 31 de diciembre de 1996, por tanto, carecía de competencia temporal para ello. Por esto, el 14 de febrero de 1997, el alcalde y el secretario administrativo expidieron la Resolución No. 0154 –fls. 50 a 52, cdno. ppal.-, mediante la cual se rechazaron las propuestas y se declaró desierto el proceso licitatorio No. 05-96, exponiendo como justificación las observaciones y recomendaciones expresadas en el informe de evaluación. Bajo esta perspectiva, señaló el demandante que el acto administrativo

controvertido se expidió con falsa motivación, violando la Constitución y la Ley –fl. 21, cdno. ppal.-, porque la declaratoria de desierta de un proceso licitatorio debe ajustarse a los términos del art. 25 num. 18 de la Ley 80 de 1993, según el cual, ésta sólo procede por motivos que impidan la selección objetiva, causal que “es reglada y no facultativa”. En este sentido –agrega el actor-, la entidad pública carecía de fundamento para declarar desierta la licitación, pues, además de la concurrencia de tres (3) oferentes, situación que permitía una valoración y selección objetiva, lo esgrimido en relación con la “pésima presentación” de las propuestas y “el desorden” de los documentos aportados no justifica la decisión del Municipio. En cuanto a la falta de competencia temporal para celebrar el contrato -por el vencimiento de la autorización del Concejo Municipal-, a la incertidumbre de orden presupuestal, y a la incertidumbre de la intermediación bancaria del contrato, expresó que son circunstancias imputables a la entidad pública y, por tanto, no justifican la declaración de desierta del proceso. Por consiguiente se incumplieron las normas contractuales, que exigen, antes de abrir el proceso de selección, contar con la respectiva disponibilidad presupuestal o la aprobación del crédito necesario para estos efectos. De otro lado, en relación con el puntaje asignado en la evaluación de su propuesta, la demandante cuestionó dos aspectos. i) la determinación de la experiencia de uno de los integrantes del consorcio, y ii) la conclusión adoptada en relación con la organización administrativa del consorcio.

En cuanto al primer aspecto, afirmó que, pese a que uno de los integrantes del consorcio Bonilla-Feria no aportó copia del diploma para probar la experiencia profesional –Ingeniería civil-, la entidad no tuvo en cuenta el registro de proponentes aportado con la oferta, según el cual, el señor Jairo Arturo Feria Olivares contaba con una experiencia entre 6 y 10 años, situación que variaba la calificación obtenida por el oferente en este concepto, como quiera que, según los pliegos de condiciones, la experiencia en ese lapso o rango arrojaría una calificación de 9 puntos, y no de 6, que fue el obtenido en la evaluación. Sobre el segundo aspecto, señaló que en este criterio el consorcio Bonilla-Feria también fue calificado incorrectamente, con 4 puntos sobre 10; pero, al considerar el organigrama presentado con la oferta y los documentos aportados para probar las calidades profesionales de quien sería su Ingeniero Residente -aspecto que ninguna otra propuesta contenía-, su puntaje debió ser superior. Lo anterior lleva a concluir que la oferta presentada por el consorcio Bonilla-Feria superaba los 92 puntos otorgados al consorcio Pascuas-Cruz que, según la evaluación, ocupó el primer lugar.

2. Trámite en la primera instancia 2.1. Contestación de la demanda.

El Municipio contestó la demanda -fls. 65 a 67, cdno. ppal.-, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora. Señaló, en forma breve, que el Comité Evaluador era competente para valorar las propuestas, y encontró que su presentación era pésima; además de que el

vencimiento de las facultades otorgadas al Alcalde -por parte del Concejo-, para conseguir la financiación del proyecto y la suscripción del contrato, constituía una causa de “fuerza mayor”, y que luego de solicitar una nueva autorización al Concejo, éste redujo el monto del crédito a $200’000.000. Estas situaciones fueron irresistibles para la entidad pública. 2.2. Alegatos de conclusión 2.2.1. La parte demandante ratificó lo expuesto en la demanda –fls. 86 a 89, cdno. ppal.-, afirmando que la entidad no puede alegar su propia culpa, pues incumplió las exigencias legales para abrir un proceso de licitación. En efecto, era previsible que las facultades otorgadas por el Concejo para gestionar la financiación del proyecto y la firma del contrato tenían un término de vencimiento, además, la falta de recursos no es excusa válida para actuar como lo hizo. En conclusión, estos aspectos no son imputables a los oferentes, quienes no tienen por qué soportar sus consecuencias. De igual forma, recordó que la declaración de desierta de una licitación procede, únicamente, por la causa señalada en el art. 25 de la Ley 80 de 1993, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto, pues se presentaron varias ofertas, lo que posibilitaba la selección objetiva del contratista. Así mismo, defendió la conveniencia de su oferta, pues, además de cumplir con las condiciones señaladas en el pliego de condiciones, ofrecía un menor valor frente a la oferta presentada por el consorcio que ocupó el primer lugar en el informe de evaluación, cuyo presupuesto desfasaba el estimativo oficial.

2.2.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa.

3. La sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima El a quo profirió su sentencia el 28 de mayo de 1999 –fls. 93 a 102, cdno. ppal.-, y declaró la nulidad de la Resolución No. 0154 de 1997, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de licitación pública No. 05-96.

Fundamentó la decisión en la “falsa motivación” expresada en la parte considerativa del acto acusado, pues la entidad desconoció los términos del art. 25 num. 18 de la Ley 80 de 1993, ya que no existió aspecto que impidiera la selección objetiva del contratista, en razón a que, además de la concurrencia de tres oferentes al proceso -que garantizaba una sana selección-, no era posible para la entidad fundamentarse en criterios de conveniencia para adoptar esa decisión. Señaló también -de conformidad con el art. 25 numeral 15 de la Ley 80-, que la administración no puede rechazar las ofertas, justificándose en su “pésima presentación” y en el desorden de los documentos, porque esto no constituye una causal de rechazo, ni se trata de aspectos que impidan su confrontación. En cuanto al valor desfasado de la propuesta calificada en primer lugar, y a las limitaciones de tipo presupuestal, financiero y de intermediación bancaria, señaló que se trata de aspectos de “conveniencia” y, por tanto, no pueden argüirse como sustento para rechazar las propuestas, y menos para declarar desierto el proceso

de selección. Según el Tribunal: “Obsérvese que las situaciones aquí planteadas hacen relación directa a razones de inconveniencia, por lo cual es menester tener en cuenta que con ocasión de la sustitución del Decreto – Ley 222 de 1983 por la Ley 80 de 1993, se operó un cambio sustancial en la regulación de la declaratoria de desierta de una licitación. Mientras aquella permitía tomar esa decisión por falta de concurrencia o de propuestas idóneas, por violación de las normas legales o por conveniencia, el actual Estatuto limitó dicha facultad exclusivamente a los casos en los que se presentan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (L.80/93, art. 25.18), lo cual pone en evidencia la falta de fundamento legal de la Administración, en este aspecto.- “En lo relacionado con los motivos descritos en los numerales 7º, 8º y 9º, del acto acusado, con meridiana claridad se observa que son de orden netamente administrativos, no imputables a los partícipes de la invitación para proponer, constituyéndose en improcedentes para este tipo de declaratorias.- (…) “Con lo anterior se da por demostrado que los motivos expuestos por la administración en su acto no corresponden exactamente a la situación previa que sirvió como justificación del mismo, debiéndose, en consecuencia, anularse y ordenar su restablecimiento.-“ –fl. 100 cdno. ppal.- Al pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho solicitado, el Tribunal condenó al Municipio a pagar los perjuicios causados al demandante a título de “daño emergente”, pero, únicamente, por los gastos de “pólizas” –es decir, la

garantía de seriedad de la propuestay el valor de los pliegos de condiciones, sumas que, actualizadas, ascendieron a $831.103,55.

5. El trámite en esta instancia. 5.1. El recurso de apelación –fls. 103 a 106, cdno. ppal.- El 4 de junio de 1999, la parte actora interpuso el recurso de apelación. No controvirtió la declaración de nulidad del acto administrativo demandado –sobre lo cual expresó estar conforme-, sino el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia, pues no se condenó a pagar los perjuicios sufridos por concepto de “lucro cesante”.

En efecto, la providencia apelada accedió, únicamente, al pago de los perjuicios por “daño emergente”, pero no se refirió a la utilidad que dejó de percibir el oferente con la declaración de desierta de la licitación, lo que impidió que se le adjudicara el contrato y que obtuviera una utilidad con su ejecución. Solicita, entonces, que se acceda al pago de los perjuicios sufridos a título de lucro cesante -por la utilidad que dejó de percibir-, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.2. Concepto del Ministerio Público –fls. 120 a 128, cdno. ppal-. 5.2.1. La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado analizó -en primer términoel aspecto relacionado con la capacidad de la parte demandante para participar en el presente proceso, observó que sólo el representante de dicho consorcio –el señor Juan Carlos Bonilla Moralesotorgó el

poder al abogado que presentó la demanda, de manera que fue él quien adelantó las diversas actuaciones procesales; esto es, en el proceso no actuaron las dos personas que integraban el negocio consorcial. Considera la Procuraduría que dicha situación no impide el trámite del proceso, pues “[l]a facultad otorgada libremente a uno de ellos para que represente a los demás en todos los asuntos derivados de la presentación de la propuesta y la adjudicación y ejecución del contrato, conlleva también la de reclamar para el consorcio, por vía administrativa o judicial, el pago de todos los valores a que crea tener derecho con ocasión de ese objeto para el cual se constituyó dicha relación negocial, tal y como sucede en el sub-lite.” –fl. 123 cdno. ppal.- Señaló, además, que en el evento en que la Sala considere necesaria la participación en el proceso del integrante del consorcio, debería citarse antes de proferir sentencia, para garantizar la economía procesal, la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. 5.3.2. En cuanto al fondo del asunto, la Procuraduría se mostró conforme con la condena impuesta por el daño emergente; pero, en relación con el lucro cesante, expresó su improcedencia, ya que, luego de la declaración de nulidad del acto demandado es necesario hacer un análisis de las tres (3) ofertas presentadas en el proceso de selección para ser comparadas, con base en los criterios contemplados en el pliego de condiciones. En este sentido -señala-, como al proceso no se aportó la oferta del señor Luis Felipe Córdoba López –la que fue rechazada por superar el valor de la “media

aritmética”-, entonces no es posible evaluarlas y compararlas entre sí. CONSIDERACIONES El recurso de apelación se contrae a reclamar la utilidad dejada de percibir por el demandante, como consecuencia de no habérsele adjudicado un contrato al cual tenía derecho, según afirma en su demanda. En este sentido, la Sala se circunscribirá a este aspecto, pues su competencia, según el art. 357 del CPC. se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia1. Es así, y para mayor claridad en torno al debate en esta instancia, que la Sala analizará a continuación, i) lo que se encuentra decidido en la sentencia de primer grado, y lo demostrado en el proceso y ii) el caso concreto. No obstante, antes de abordar los dos puntos indicados, la Sala aclarará que durante el proceso se advirtió la existencia de una posible nulidad procesal por la 1 “Art. 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma

prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. “Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” (Negrillas fuera de texto) configuración de las casuales 7 y 9 del art. 140 del CPC.2, ante lo cual se puso en conocimiento de las partes las mismas para que actuaran en consecuencia –auto de diciembre 10 de 2008 (fls. 130 a 131. cdno. Ppal.)-. En cumplimiento de lo anterior, se aportó el poder otorgado por los señores Juan Carlos Bonilla Morales y Jairo Arturo Feria Olivares –miembros del consorcio actoral abogado que ha venido actuando en el proceso, con lo cual se saneó la irregularidad; además, frente a la casual novena guardaron silencio. En estos términos, se pasará a estudiar de fondo el proceso.

1. Lo demostrado en el proceso, y lo decidido por el Tribunal Administrativo.

Obran en el proceso las siguientes pruebas, que sustentan la decisión que adoptará la Sala: - La constancia de visita al sitio de las obras, donde figuran los oferentes relacionados en el siguiente punto –fl. 49, cdno. de pruebas 2-. - Las ofertas presentadas por: i) el consorcio Juan Carlos Bonilla Morales-Jairo Arturo Feria Olivares y ii) por el consorcio Julio César Pascuas-Luis Cruz (cdno. de pruebas 1). No se aportó la oferta presentada por iii) el señor Luis Felipe Córdoba

López, pero está acreditada su partición en la licitación –por diversos documentos que hacen referencia a dicha propuesta, entre ellos el informe de evaluación-.

• La resolución No. 1.775 de 1996, por medio de la cual el Alcalde conformó el

Comité Evaluador de las ofertas –fls. 1 a 2, cdno. de pruebas No. 2-. 2 “Art. 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) “7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. “9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.” - La evaluación de las tres ofertas presentadas –fls. 3 a 43, cdno. de pruebas 1-, donde se indicó que se rechazaba la del señor Luis Felipe Córdoba López; y que las otras dos obtenían un puntaje de 92 puntos y de 88 puntos, siendo este último

el correspondiente al consorcio actor. - La resolución No. 0154 de febrero 14 de 1997, por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública No. 05-96 –fls. 7 a 9, cdno. Ppal.-. Con fundamento en estas pruebas, entre otras que obran en el expediente, el a quo concluyó que la declaración de desierta de la licitación carecía de fundamento, por las razones ya expuestas, y por eso declaró la nulidad del acto administrativo. No obstante, lo que se debe precisar ahora es que allí no se dispuso que el actor hubiera ocupado el primer lugar en ese proceso de selección de contratistas. En efecto, el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada declara la nulidad de la decisión demandado -con lo que está conforme el recurrente-; y luego ordena, en el numeral segunda de la misma parte resolutivacon la cual está inconforme el consorcio actor-, que sólo se indemnice el daño emergente. Por tanto, en esta instancia el impugnante pretende el pago, adicionalmente, del lucro cesante, que consiste en la utilidad esperada por el proponente a quien no se le adjudica un contrato al que tiene derecho, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sección. La Sala hace esta precisión para aclarar que la primera decisión se mantendrá, y ni siquiera la analizará, en acatamiento del principio de la no reformatio in pejus, pues ni la parte beneficiada con ella la apeló, ni la parte condenada lo hizo. Lo propio se hará con la segunda decisión, pues el recurrente no rechaza el pago

reconocido, sino que echa de menos la indemnización de un concepto adicional: el lucro cesante. De manera que este numeral tampoco se revisará, pese a que contiene un error que la Sala no dejará de comentar –por razones de pedagogía en la materia-, aunque no influya en la parte resolutiva de esta decisión. En efecto, está claro para esta Sección que los gastos de presentación de una oferta, y en general los costos en que se incurra para participar, no se indemnizan, ni cuando se adjudica mal un proceso de contratación, ni cuando se declara desierta una licitación que se debió adjudicar al actor. En tal sentido, se ha expresado que estos gastos no se reembolsan en dichos eventos, porque si se hubiera adjudicado la licitación el contratista habría incurrido en ellos, de manera que se entendería que la utilidad del negocio se los compensaría. Ahora, si quien los reclama ocupó el segundo o tercer lugar en el proceso de selección –o cualquier otro hacia abajo en el orden de evaluación-, menos derecho tendría a reclamarlos, pues esos gastos son propios del riesgo de la participación en los procesos de contratación, y los asume el participante. Por lo dicho, y en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que protege al recurrente único de las modificaciones sobre aquellos aspectos favorables a su situación, la Sala conservará la incorrecta decisión adoptada en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo. Precisado esto, la Sala analizará ahora el aspecto apelado –es decir, la solicitud de indemnización del lucro cesante por la indebida declaración de desierta de la licitación-, pero haciendo también las siguientes observaciones:

Sobre este aspecto no opera el principio de la no reformatio in pejus, porque el a quo no declaró –como parece entenderlo el apelanteque éste hubiera ocupado el primer lugar en el proceso de selección. De hecho, el juez se limitó a anular el acto administrativo impugnado, aduciendo –argumentación que comparte la Salaque las razones expuestas por el Municipio para sustentar esa decisión no la justifican –tal fue el caso de: la “pésima presentación” de las ofertas3; que sólo se 3 Sobre la valoración de criterios formales o insustanciales para una licitación, ha dicho la Sala –sentencia de 26 de abril de 2006. Exp. 16.041que: “La Administración calificó nuevamente el criterio relacionado con el orden de “Presentación de la Propuesta”, por causa de las observaciones que presentó el ingeniero Miguel Antonio Casas, dentro de la oportunidad establecida para presentar observaciones en la licitación pública a la evaluación inicial realizada, quie