CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-1999-02692-01 (30113)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REEMBOLSO DEL GASTO / REINTEGRO DEL

PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE /

ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR

AGENTE DEL ESTADO / DERECHO AL PATRIMONIO / PROTECCIÓN DEL

DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / FINALIDAD DEL

ESTADO SOCIAL DE DERECHO / FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, se ocasionen daños antijurídicos a terceros y en el inciso segundo, establece el deber que tiene el Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar por causa de tal responsabilidad –lo cual puede suceder en virtud de una sentencia o una conciliación-, cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / ACCIÓN CIVIL / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR

PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO

/ CULPA GRAVE / DOLO / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA

CONTRA EL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN

[A] pesar de que la reglamentación formal del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política sólo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001 sobre acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la Administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex funcionarios, puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es demandada por ésta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daño fue el hecho de un autor personalmente responsable.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 290

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de repetición, se pueden consultar se pueden consultar los autos dictados por la Sección Tercera el 26 de marzo de 1992 y 5 de octubre de 1995, Expediente 9228; las Sentencias del 28 de mayo de 1998, Expediente 10.624; del 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789; el Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo de 2004, Expediente IJ 0736, Sentencia del 25 de julio de 1994. Expediente 8483, Estas normas fueron declaradas exequibles mediante Sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000, la sentencia del 9 de diciembre de 1993, exp: 7818, el auto del 8 de abril de 1994, Expediente AR-001; reiterada en Auto de la Sección Tercera, del 8 de septiembre de 1994, Expediente 10006; también en Sentencia del 15 de agosto de 1996, Expediente 11.240, se dijo que la jurisprudencia venía asimilando esta acción autónoma de repetición, como una especie del género de la reparación directa y el auto del 27 de febrero de 1997.

Expediente 12679.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA

JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO /

EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / NEXO CON EL SERVICIO De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se observa que para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma: Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal; 1.Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación; 2. Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones; 3. Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.

DOLO / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA

GRAVE / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO /

EXSERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ERROR INEXCUSABLE DE CONDUCTA Con relación a este último punto, se advierte que para la época en que ocurrieron los hechos que originaron el presente proceso, la ley no definía específicamente, para efectos de deducir la responsabilidad patrimonial de los funcionarios estatales, qué debía entenderse por dolo y culpa grave, como sí lo hace hoy en

día la Ley 678 de 2001; en consecuencia, debe acudirse al análisis efectuado sobre el punto por la jurisprudencia de la Sala, con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, con miras a establecer la responsabilidad patrimonial de los funcionarios o ex funcionarios frente a la entidad demandada. Así, conforme al recuento histórico efectuado por la Sala en Sentencia de 1997, se observa que, antes de que se incluyeran por el legislador, como elementos de la acción de repetición, los conceptos de culpa grave y dolo, el Consejo de Estado, haciendo alusión a las actuaciones de los funcionarios o ex funcionarios que podían comprometer su responsabilidad personal ante la Administración, se refirió a la existencia de “errores inexcusables de conducta”;(…) Sin embargo, ese concepto de error inexcusable de conducta no fue acogido por la Constitución Política y el legislador, puesto que en los artículos 90 de la primera y 77 del C. C. A., en cuanto consagraron la responsabilidad personal de los Agentes del Estado, se refirieron a la culpa grave y el dolo como características de su conducta que daban lugar a la deducción de la referida responsabilidad, aunque sin definir qué debía entenderse por una y otro, para estos efectos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de error inexcusable de conducta, ver Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente 9894. Actor: María Gilma Vásquez Vélez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Sobre el concepto de dolo, ver Sala de Casación civil de noviembre 13 de 1956, G. J. T. LXXXIII, p. 796. Y en

cuanto a los fines de la acción de repetición, ver de la Corte Constitucional, Sentencia C-285 del 23 de abril de 2002.

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO NULO / CONTROL DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL MAGISTRADO Para la resolución del presente caso, en el cual el hecho que sirve de fundamento a la imputación de responsabilidad a los demandados, está constituido por la expedición de un acto administrativo, que posteriormente es declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, debe partirse ante todo de la premisa de que, también en estos casos, dicha responsabilidad sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe la actuación dolosa o gravemente culposa del agente. (…) No obstante, se advierte que el sólo hecho de que el acto administrativo sea anulado, si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba de la responsabilidad personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad objetiva en la que baste con constatar dicha ilegalidad, sino que, como ya se dijo, es necesario acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave. (…) Es decir, que no cualquier equivocación en la que incurra el funcionario administrativo en el ejercicio de sus funciones, así ella conduzca a la anulación de actos administrativos, constituye culpa grave, como lo exige la norma constitucional, puesto que debe tratarse de

un error de juicio que resulte inaceptable, consideradas todas las circunstancias que rodearon la expedición del acto administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, la Corte Constitucional, refiriéndose a las causales de presunción de culpa grave y de dolo que contiene la Ley 678 de 2001, se pronunció en pronunciamientos Sentencia C-778 de 2003; Demandante: William Fernando León Moncaleano. M.P.: Jaime Araújo Rentería y sentencia del 6 de julio de 2005. Expediente 12.249.

FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

LEGITIMACIÓN PARA FORMULAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON

FINES DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON

FINES DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

CON FINES DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado también ha sido de este parecer, al admitir la posibilidad de formular el llamamiento en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se trata de los funcionarios o ex funcionarios que profirieron el acto administrativo demandado o participaron en su producción, pero exigiendo siempre, para que proceda su condena, que se

compruebe la culpa grave o el dolo de la persona convocada al proceso en virtud de esta figura.De acuerdo con lo anterior, se concluye que, cuando se pregona la responsabilidad derivada de la actuación que fue vertida en actos administrativos posteriormente encontrados ilegales por la jurisdicción contencioso administrativa y por lo tanto anulados, resulta necesario no solamente probar esa anulación, sino también, que la expedición del acto administrativo en esas condiciones de irregularidad se produjo por una conducta del funcionario que lo expidió, ejecutada con dolo o culpa grave; es decir, que debe acreditarse que el agente estatal sabía que con esa decisión estaba violando la ley y no obstante la profirió; o que no lo sabía, por hallarse en un estado de ignorancia “inexcusable” de las normas legales rectoras de esa función administrativa; porque, se reitera, el dolo y la culpa grave no se presumen, sino que deben ser acreditados por el demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del llamamiento en garantía en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, se pueden consultar las Sentencias: del 29 de octubre de 1998, Expediente 10910, de la Sección Tercera; del 28 de noviembre de 1998, Expediente 1210-98, de la Sección Segunda; el Auto del 27 de enero de 1995 de Sala Plena, Expediente AR-008; Auto del 12 de octubre de 2000, Expediente 2246-00, de la Sección Segunda; Auto del 25 de enero de 2001, Expediente 2233-00, de la Sección Segunda y sentencia del 7 de

diciembre de 2000, Expediente 47-00, de la Sección Segunda.

ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ASAMBLEA GENERAL /

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CENTRO DE DIAGNOSTICO

AUTOMOTOR DE IBAGUE LTDA / GERENTE / ACTO ADMINISTRATIVO SIN

COMPETENCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DEL

GOBERNADOR / ACTO DE INSUBSISTENCIA / NULIDAD DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA De acuerdo con lo estipulado en el artículo 305, numeral 5º, de la Constitución Política, es atribución del Gobernador “Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento ...”, competencia que también le atribuye el Código de Régimen Departamental, Decreto 1222 de 1986, que en su artículo 286 estipula expresamente que “Los gerentes o directores de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta son agentes del Gobernador, de su libre nombramiento y remoción”. De acuerdo con lo anterior y tal y como lo dedujo la jurisdicción contencioso administrativa, es incuestionable la competencia del Gobernador del Departamento para nombrar y remover libremente al Gerente de la sociedad de economía mixta demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 305 NUMERAL 5 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 286

ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD / ESTATUTOS DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

AUSENCIA DE CULPA / INEXISTENCIA DE CULPA / ACTO ADMINISTRATIVO

DE INSUBSISTENCIA / ASAMBLEA GENERAL / SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA / CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DE IBAGUE LTDA / GERENTE No obstante haberse constatado por la jurisdicción contencioso administrativa la ilegalidad del acto de desvinculación del Gerente de la sociedad demandante, el solo hecho de la declaratoria de nulidad del mismo resulta insuficiente para efectos de demostrar la responsabilidad patrimonial de los demandados en el presente proceso, por cuanto como ya se advirtió, en éste es necesario probar también, que ellos actuaron con dolo o con culpa grave, al momento de expedir el referido acto administrativo. (…) Como es bien sabido, los estatutos de una sociedad, que se establecen en el mismo acto de su constitución mediante escritura pública que debe registrarse en la Cámara de Comercio (arts. 110 y sgtes., C. de Co.), representan la ley que rige la existencia y las actuaciones de la sociedad, de tal manera que ésta debe sujetarse a sus disposiciones en la ejecución de todas sus actividades, y a su amparo se crean, modifican o extinguen distintas situaciones jurídicas en las que está envuelta dicha sociedad; los estatutos no pueden ser modificados, adicionados o sustituidos de cualquier manera, sino que para ello se debe adelantar un determinado procedimiento y utilizar los mecanismos establecidos para ello por los socios fundadores, al

expedir dichos estatutos, y que implican la participación mayoritaria de los socios en dicha modificación, es decir, la conjunción de sus voluntades en tal sentido; además, es indispensable cumplir requisitos formales exigidos por la ley, como es el de elevar a escritura pública esa reforma y efectuar su registro en la correspondiente Cámara de Comercio. (…) Si se considera que determinada norma o disposición legal, reglamentaria, estatutaria, etc., es violatoria del orden jurídico jerárquicamente superior, existen mecanismos judiciales para controvertir su validez, y sólo el juez competente para ello, puede determinar la inexequibilidad o nulidad de una determinada norma, sin que le corresponda al funcionario administrativo decidir si la aplica o no, porque no se ha deferido a su criterio tal determinación; si la norma está vigente, se presume su validez y resulta obligatoria su aplicación. (…) Por lo expuesto, en el presente caso, los demandados que expidieron el acto administrativo que fue posteriormente anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, lo hicieron autorizados y en cumplimiento de una norma que para ellos era de obligatorio cumplimiento, esto es, los estatutos sociales, razón por la cual, considera la Sala que no puede pregonarse que su actuación haya sido gravemente culposa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 73001 2331 000 1999 02692 01 (30113)

Actor: CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA

Demandado: FRANCISCO JOSE PEÑALOSA CASTRO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN En virtud de la prelación de fallo decidida en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en Acta No. 015 de esa fecha, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA, en contra de la Sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, el 25 de noviembre de 2004.

ANTECEDENTES:

1. Demanda.

El 19 de noviembre de 1999, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de repetición, el CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA, presentó demanda en contra de los señores FRANCISCO JOSE PEÑALOSA CASTRO, YESID PAREJA MOLINA, ALVARO FREDDY BERMÚDEZ SALAZAR y LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO en su calidad de miembros de la Asamblea General de dicha sociedad, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 98 a 108): “1.- Que los señores FRANCISCO J PEÑALOZA CASTRO en su condición de presidente de la Junta Directiva del Centro de Diagnóstico Automotor de Ibagué, YESID PAREJA MOLINA, en su condición de secretario de Tránsito y Transporte Municipal, ALVARO FREDDY BERMÚDEZ, en su condición de

asesor Regional del Ministerio de Transporte y LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO, en su condición de Director General del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima, todos ellos miembros de la Asamblea General de Socios Centro de Diagnóstico Automotor de Ibagué Limitada, hoy Centro de Diagnóstico Automotor de Tolima Limitada para la época de los hechos, son solidariamente responsables por culpa grave o dolo en su actuación y concretamente en la toma de decisión del nombramiento del Gerente de la Sociedad Centro de Diagnostico Automotor de Ibagué Limitada, hoy Centro de Diagnóstico Automotor de Tolima Limitada, mediante reunión de Asamblea General Extraordinaria de dicho órgano llevada a cabo el día 30 de junio de 1995 y plasmada en acta de Asamblea General de la misma fecha, como desarrollo del punto tercero de esta y a la postre dieron origen a la sentencias condenatorias contra la sociedad, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y Consejo de Estado 2.- Como consecuencia de la anterior declaración se condenen (sic) a los señores FRANCISCO J PEÑALOZA CASTRO, YESID PAREJA MOLINA, ALVARO FREDDY BERMÚDEZ Y LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO, al pago total de la suma que la Sociedad Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., fue condenada a pagar al doctor CARLOS EDUARDO OSSA HERNÁNDEZ, o del monto de lo que correspondiere según lo estime esa jurisdicción; pagó que deberá realizar a favor de la SOCIEDAD CENTRO DE

DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA.

3.- Que el monto de la condena que se profiera contra los señores FRANCISCO J PEÑALOZA CASTRO, YESID PAREJA MOLINA, ALVARO FREDDY BERMÚDEZ Y LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo. 4.- Que se condene en costas a los demandados. (...)” Los hechos: En resumen, la parte actora da cuenta de la existencia de la entidad CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DE IBAGUE, creado mediante Escritura Pública No. 2912 del 30 de diciembre de 1991, como sociedad de economía mixta del tipo de las descentralizadas indirectas del orden Departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que mediante Escritura Pública No. 1294 del 18 de junio de 1992 fue transformada en una sociedad de economía mixta de responsabilidad limitada del orden departamental y cuyos socios, desde su conformación, son el Departamento del Tolima, el Municipio de Ibagué, el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte hoy Ministerio de Transporte, el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte, el Terminal de Transporte de Ibagué S.A. y la Cooperativa de Transportadores del Sur del Tolima; mediante Escritura Pública No. 4884 del 18 de diciembre de 1997, cambió su razón social a la de Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda. El 16 de junio de 1995, la Junta Directiva de la sociedad, convocó a Asamblea General Extraordinaria, que se llevó a cabo el día 30 de junio de 1995 y durante el

transcurso de la misma, sin tener competencia para ello, se cambió el orden del día para incluir en el numeral 3º el estudio de “Nombramiento de Gerente de la sociedad”, siendo designado como nuevo gerente el señor FERNANDO DE PAULA ROJAS LEAL, concretándose de esta manera, “...una insubsistencia tácita del Gerente titular, CARLOS EDUARDO OSSA HERNÁNDEZ. Mediante providencia del Tribunal Administrativo del Tolima proferida el 21 de julio de 1997 y confirmada por el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de agosto de 1998, se declaró la nulidad del numeral 3º de la mencionada acta, en lo que respecta al nombramiento del nuevo Gerente de la Sociedad y la declaratoria tácita de insubsistencia del anterior, por considerar que dicha decisión estaba viciada de falta de competencia, dado que ésta le correspondía al Gobernador del Departamento y no a la Asamblea General Extraordinaria de Socios, y se condenó a la sociedad a reintegrar al señor OSSA HERNÁNDEZ al cargo de gerente o a uno de igual o superior jerarquía y a pagarle todos los sueldos y prestaciones sociales que dejó de devengar desde la fecha en que se produjo su separación del servicio y hasta la fecha del reintegro. El 9 de diciembre de 1998, la sociedad Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda. reintegró al señor CARLOS EDUARDO OSSA HERNÁNDEZ al cargo de Gerente. De igual manera, el Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda.., a la fecha de la sentencia había cancelado el monto de $166’174.217 de una obligación

pendiente por valor de $266’174.217,oo, por lo cual le adeudaba aún la suma de $100’000.000,oo. En la fundamentación jurídica de la demanda, la actora sostuvo que los demandados obraron con culpa grave al desconocer las normas constitucionales y legales que le atribuían la competencia al Gobernador del Departamento para nombrar a los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, a las cuales ella se asimila en virtud de la composición de su capital, y que además era un tema del que ya habían conocido con anterioridad, cuando se disponían a nombrar al anterior Gerente y le solicitaron al Gobernador que lo hiciera él por ser el competente; y que en tales condiciones, no había duda de que actuaron con culpa grave, por cuanto su conducta negligente fue la causa de la condena judicial a la que se vio abocada la entidad demandante.

2. La Contestación de la demanda.

El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a los siguientes demandados: YESID PAREJA MOLINA, LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO y FRANCISCO JOSE PEÑALOSA CASTRO; y por edicto emplazatorio a ALVARO FREDDY BERMÚDEZ (fls. 115 a 118, 126 y 166, 195). En la contestación de la demanda, el señor YESID PAREJA MOLINA, quien manifestó que fue Secretario de Tránsito del Departamento y ex miembro suplente de la Junta de Socios del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda.., se opuso a las pretensiones y manifestó que en ningún momento ha sido

declarado culpable en juicio alguno, por culpa grave o dolo de acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, puesto que no fue citado al proceso que culminó con la condena de la entidad demandante, ni pudo ejercer su derecho de defensa; por otra parte, argumentó que la Junta no declaró insubsistente al gerente en funciones ni nombró a otro, que simplemente se presentó una hoja de vida y se aprobó, y que él era consciente de que aquellas decisiones debía tomarlas el Gobernador mediante actos administrativos; no obstante, sostuvo el demandado, él no volvió a asistir a reuniones de la Junta y más tarde fue despedido de su cargo por el Alcalde; su actuación estuvo ajustada a la ley, y no obró con dolo ni culpa grave, correspondiéndole a la demandante la carga de la prueba sobre este extremo(fls 120 a 125). Los señores ALVARO FREDDY BERMÚDEZ SALAZAR, Y LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO, actuando a través del mismo apoderado, se opusieron a las pretensiones y propusieron las excepciones que denominaron “Inexistencia de responsabilidad por el hecho de la presunción de buena fe” e “inexistencia de la prueba de dolo o culpa grave”, argumentando que actuaron de acuerdo con lo establecido por los estatutos, en cuanto disponían que una de las funciones de la Junta Directiva es la de nombrar y remover libremente al Gerente de la Compañía; y dado que a la luz de las disposiciones legales, específicamente el artículo 464 del C. de Co., las sociedades de economía mixta con aportes estatales del 90% o

más del capital, se someten a las disposiciones de las empresas industriales y comerciales del Estado, y en tal caso, un mismo órgano o autoridad puede cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva, en el presente caso los miembros de la asamblea general de socios obraron de buena fe, considerando que tenían la competencia para actuar como lo hicieron y que simplemente estaban aplicando los estatutos; lo contrario podría predicarse, “…si por ninguna parte del contrato social plasmado en los estatutos del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima, entidad demandante, no apareciera tal atribución, la de designar al Gerente de la sociedad”; y por otra parte, sostuvieron los demandados que a la actora le correspondía probar que su actuación fue dolosa o gravemente culposa y que no obraba en el proceso dicha prueba (fls. 171 y 179). El señor FRANCISCO JOSE PEÑALOSA CASTRO, si bien se notificó personalmente de la demanda, cuando ésta fue adicionada con pruebas, no fue posible notificarlo nuevamente, por lo que se hizo a través de edicto emplazatorio y se le nombró curador ad-litem, quien contestó la demanda ateniéndose a lo que resultara probado en el proceso (fls. 117, 190, 195, 201, 203 y 204). Decretadas y practicadas las pruebas pedidas por las partes, se corrió traslado para alegar, término dentro del cual sólo intervino la parte actora, quien reiteró la responsabilidad de los demandados por haber obrado con culpa grave al desconocer flagrantemente las normas constitucionales y legales que disponían la

competencia del Gobernador para nombrar y remover al gerente de la sociedad, teniendo en cuenta además, que “... los exfuncionarios que tomaron la decisión son de reconocida trayectoria en el ejercicio de la cosa pública”.

3. La Sentencia de Primera Instancia.

Tramitado el proceso, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió Sentencia el día 25 de noviembre de 2004, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que: “...es potestad del señor Gobernador designar o remover del cargo al Gerente de dicha sociedad, pero igualmente se establece que en el acta de la Asamblea General extraordinaria del 30 de junio de 1995 fue firmada por el señor Gobernador, para la remoción del cargo de Gerente al señor Eduardo Ossa Hernández. Ahora, si el mismo Gobernador del Departamento del Tolima el señor Francisco José Peñalosa (para la época de los hechos), hacía parte de la Junta Directiva de la sociedad, se encuentra que para el análisis si se presentó un obrar doloso o gravemente culposo por parte de los miembros de dicha junta, el hecho de que el señor Gobernador de la época haya participado de la decisión, permite concluir a la Sala que dicha conducta no se presentó, pues el Gobernador aprobó la hoja de vida del presunto nuevo gerente y la insubsistencia del gerente, señor Ossa Hernández. El acta está firmada por éste, en calidad de Gobernador y de Presidente de la Junta Directiva. Por lo anterior, este Tribunal no encuentra probado ni el dolo ni la culpa grave en el caso que nos ocupa por los señores demandados” (fls. 44 a 50).

4. El Recurso de Apelación: El CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que, contrario a lo sostenido por el a-quo, el hecho de que el Gobernador -quien era el competente para nombrar y remover al gerente de la sociedad-, como miembro de la Asamblea de Accionistas y Presidente de la Junta Directiva, hubiera aprobado la hoja de vida del nuevo gerente y la insubsistencia del que ocupaba en ese momento el cargo, no convalida el vicio de falta de competencia de ese órgano social para tomar tales decisiones, ni desvirtúa el hecho de que los funcionarios demandados desconocieron abiertamente el régimen legal y estatutario y por lo tanto obraron en forma gravemente culposa, causándole a la entidad demandante el daño cuya reparación se demanda (fls. 238 a 242).

5. Intervenciones en Segunda Instancia Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para alegar, término dentro del cual rindió concepto la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, en el que consideró que debían despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto se reúnen los requisitos para ello, toda vez que el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA, fue condenado a pagar el daño causado al señor Carlos Eduardo Ossa Hernández por su irregular desvinculación como gerente de dicha entidad, ésta le pagó la suma impuesta por la condena de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

y dicha condena se produjo como consecuencia del obrar gravemente culposo de los demandados, ex - funcionarios públicos que se tomaron atribuciones que no eran de su competencia; sobre este último requisito, la Procuraduría Delegada considera que los funcionarios actuaron a sabiendas de que la competencia le correspondía al Gobernador, porque esa era una discusión que ya se había presentado al interior de la sociedad, a tal punto, que qui