CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2000-03755-01(39698)-2017

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Privación injusta de la libertad consistente en detención domiciliaria del alcalde de Icononzo - Tolima que fue sindicado por los presuntos delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado y que fue absuelto porque la conducta no existió ACCION DE REPARACION DIRECTA - Se declara administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el demandante / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se condena a la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al pago de perjuicios morales y perjuicios materiales a favor de los demandantes Una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. (...) La privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad

podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” (...) Los anteriores medios de pruebas, ponen en evidencia que efectivamente se le causó un daño al demandante con la privación injusta de la libertad de que fue objeto, al haberse proferido sentencia absolutoria a su favor por atipicidad de la conducta, ya que el Tribunal Superior consideró que el proceder del señor Aldana Perdomo en calidad de Alcalde del municipio de Icononzo (Tolima), no revistió el carácter de ilícita, por cuanto las órdenes de pago que fueron emitidas correspondían a dos contratos con objetos diferentes, lo que explica el hecho de que hayan sido expedidas a personas diferentes. (...) comprobada la causación del daño antijurídico sufrido por el demandante, al haber sido privado injustamente de su libertad, y siendo materialmente atribuible su producción a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, resultan suficientes las consideraciones hasta aquí esbozadas para imputarle responsabilidad por los hechos objeto de la presente acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO QUE PROFIRIO LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / Niega por cuanto el funcionario actuó conforme a la Ley vigente para la época de los hechos

Finalmente, la Sala considera pertinente referirse a la responsabilidad del señor José Ramiro Torrado Llain, como Fiscal encargado de haber proferido la medida de aseguramiento privativa de la libertad del demandante y la resolución de acusación, en el sentido de reiterar la posición adoptada por el Tribunal de primera instancia que encontró que el demandado actuó conforme a la Ley vigente para la época de los hechos. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios de unificación de sentencia. Reconoce 50 SMLMV a víctima directa y 25 SMLMV para cada uno de sus hermanos En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, (...) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. (...) Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub lite la Sala reducirá el monto de la indemnización a que tienen derecho los accionantes conforme con los parámetros establecidos en la jurisprudencia, en un 50%. (...) la víctima está en el primer nivel y sus hermanos se encuentran en el segundo nivel de

consanguinidad, pero en el primer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 18 meses. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE POR GASTOS EN QUE INCURRIO EL DEMANDANTE DURANTE EL TIEMPO QUE FUE PRIVADO DE LA LIBERTAD - Niega por cuanto no se demostraron los gastos dentro del expediente Así las cosas, una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala no encontró demostrado que efectivamente se le causó esta modalidad de perjuicio al señor Aldana Perdomo, ya que no se logró probar cuales fueron los gastos en que tuvo que incurrir por causa de la privación injusta de la libertad de que fue objeto. Por lo tanto, ante la ausencia de material probatorio que demuestre el perjuicio alegado, la Subsección deberá negar el reconocimiento pretendido. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Aplicación de criterios de equidad. Reconoce con base al salario mínimo legal mensual vigente Teniendo en cuenta que el señor Aldana Perdomo se encontraba en edad productiva al momento de su detención, la Sala tendrá por acreditada la causación de esta modalidad de perjuicio. Por lo tanto, pese a no contar con medio probatorio alguno que acredite el salario devengado Joaquín Aldana Perdomo, la Sala en aplicación de criterios de equidad tomará como base de la liquidación el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, que señala que se presume que una persona

en edad productiva devenga por lo menos, un salario mínimo mensual legal vigente, el cual para el año 2016 asciende a $689.455. Ahora bien, en atención a que la víctima estuvo privada injustamente de la libertad por el término de 20.9 meses, se tasará el reconocimiento con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, ver consideraciones expresadas en los expedientes: Rad. 37100/16; Rad. 35796#2/16; y Rad.33870#1/16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03755-01(39698) Actor: JOAQUIN ALDANA PERDOMO Y OTROS Demandado: LA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - MINISTERIO

DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia y se accede parcialmente a las pretensiones por privación injusta de la libertad / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Reiteración de unificación jurisprudencial sobre la indemnización del

perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por las partes1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima 26 de julio de 20102, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 12 de diciembre de 2000 contra la Nación – Ministerio de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, los señores Joaquín, Gabriel, Fernando, Rafael y Elvia Aldana Perdomo, actuando en nombre propio y por intermedio de apoderado, solicitaron se declarara administrativa responsable a las entidades demandadas por los perjuicios a ellos 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.268 a 303 C.Ppal causados por la falla en el servicio por error judicial cometido en contra del señor Joaquín Aldana Perdomo, a partir de la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía General de la Nación y que lo mantuvo detenido por 22 meses, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios morales y materiales causados, los cuales estima 5.000 gramos de oro, $44.000.000 y 86.938.00,

respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Fiscalía 53 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública le impuso medida de aseguramiento al señor Joaquín Aldana Perdomo por los delitos de peculado y falsedad.

Posteriormente, el ente acusador llamó a juicio al señor Aldana Perdomo, el cual fue condenado en primera instancia por la Juez de Melgar por ser responsable de los delitos de peculado y falsedad. La anterior decisión, fue revocada por el Tribunal Superior de Ibagué – Sala de Decisión Penal al encontrar que la conducta endilgada jamás había existido y ordenó su libertad inmediata.

3. El trámite procesal Por medio de providencia del 30 de enero de 2001, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó la fijación en lista3.

Por medio de escrito allegado el 3 de agosto de 2001, la apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda4, en la cual señaló frente a las pretensiones que se oponía a todas y cada una de ellas; con relación a los hechos manifestó que no le constaban y que se atenía lo probado dentro del proceso. Como razones de defensa, expuso con relación a la supuesta privación injusta de la libertad, que no existió falla del servicio que permita dar prosperidad a las pretensiones de la demanda; por otra parte, con relación al error judicial afirmó 3 Fl.47 C.1 4 Fls.54 a 58 C.1 que tampoco se encontraba configurado, en razón a que la Fiscalía General de la Nación solo cumplió con el deber constitucional de investigar los delitos.

Finalmente, como excepciones propuso la innominada o genérica. El apoderado del Ministerio de Justicia dio contestación al escrito demandatorio el 25 de octubre de 20015, a través del cual propuso la excepción de indebida representación por pasiva, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, el Fiscal General de la Nación es el representante de la Fiscalía y el Director Ejecutivo de Administración Judicial es el Representante de la Nación – Rama Judicial. La Fiscalía General de la Nación, a través de escrito del 6 de noviembre de 2001 contestó la demanda6, en donde frente a los hechos manifestó que no le constaban, razón por la cual se atenía a lo que resultara probado en el proceso; con relación a las pretensiones, señaló oponerse a todas y cada una de ellas. Como razones de defensa, expuso en primer lugar, que la Fiscalía tiene la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, desplegando toda la actividad pertinente, apegándose en todo momento a lo dispuesto en los códigos en materia de defensa, debido proceso y demás garantías procesales. En segundo lugar, señaló que esa competencia legal y constitucionalmente atribuida al ente acusador, fue la que ejerció la Fiscalía 53 Seccional de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública al momento de proferir la medida de aseguramiento en contra del demandante, actuando siempre con apego a la normatividad vigente. Seguidamente, se refirió a los requisitos establecidos por el Código Penal para la

imposición de la medida de aseguramiento, encontrando que en el caso sometido a consideración habían sido cumplidos a cabalidad, por lo que no existió falla del servicio. Por otra parte, argumenta que la absolución del sindicado no genera per se derecho a reclamar indemnización, solo en la medida en que se encuentren 5 Fls.94 a 101 C.1 6 Fls.74 a 86 C.1 debidamente demostrados los requisitos exigidos para la configuración de la falla del servicio. Ahora bien, con relación al error judicial aducido en la demanda la entidad demandada consideró que en el caso en estudio no existió, porque la decisión a través de la cual se impuso la medida de aseguramiento al accionante se ajustó a derecho. A través de auto del 29 de enero de 2002 se abrió el proceso a pruebas7. Por medio de auto del 25 de abril de 2005, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor8. El apoderado de la parte demandada alegó de conclusión por medio de escrito del 11 de mayo de 2005, en donde reitera lo dicho en el escrito de contestación9. Los demás demandados, el demandante y el Ministerio guardaron silencio. A través de auto del 6 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo del Tolima vinculó al proceso en calidad de demandado al señor José Ramiro Torrado Llaín, en su calidad de Fiscal 53 Seccional, retrotrayendo todo lo actuado a la etapa de admisión de la demanda10. Como consecuencia de lo anterior, el señor Torrado Llain contestó la demanda

mediante escrito del 21 de agosto de 200711, en donde frente a las pretensiones afirmó oponerse a todas y cada una de ellas, y con relación a los hechos que unos eran ciertos, otros lo eran parcialmente y los demás debían probarse. Es así como argumenta, que las decisiones por medio de las cuales se le restringió la libertad al accionante, se encontraban justificadas en el material probatorio obrante en el expediente, evidenciándose así una culpa exclusiva de la 7 Fls.103 y 104 C.1 8 Fl.149 C.1 9 Fls.167 a 171 C.1 10 Fl.172 C.1 11 Fls.176 a 183 C.1 víctima, pues si el accionante hubiera actuado conforme a los principios de responsabilidad, transparencia, economía y todos aquellos que gobiernan la contratación pública y el manejo de la administración, no se hubiese llevado a cabo la investigación. Finalmente, con relación a la responsabilidad personal del Fiscal afirma que este no actuó con culpa grave o dolo. El Tribunal Administrativo del Tolima el 21 de enero de 2008, remitió el proceso al reparto de los Juzgados Administrativos, conforme a lo establecido en el Acuerdo PSAA06-3409 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura12. Es así como, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué avocó el conocimiento del proceso13. Posteriormente, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 19 de febrero de 200814. Es así como, el Tribunal Administrativo del Tolima avocó el conocimiento del

proceso el 3 de abril de 200915. En auto de 14 de mayo de 2009, se corrió nuevamente traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor16. Mediante escrito del 9 de junio de 2009, la Fiscalía General de la Nación alegó de conclusión reiterando lo dicho en la contestación de la demanda17. El Consejo Superior de la Judicatura, el Ministerio de Justicia y la parte demandante guardaron silencio. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

12 Fl.192 C.1 13 Fl.196 C.1 14 Fls.228 y 229 C.1 15 Fl.233 C.1 16 Fl.234 C.1 17 Fls.256 a 267C.1 El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 26 de julio de 201018, accedió a las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, se refirió a la excepción de indebida representación por pasiva planteada por el Ministerio de Justicia, encontrando que en el presente caso la entidad no tenía relación el daño cuya reparación se reclamaba, motivo por el cual declaró probada la excepción. En segundo lugar, se refirió a la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, encontrando que de la lectura de la sentencia absolutoria se desprendía que fue errónea la imputación hecha al actor, ya que se le endilgó como delictiva una conducta que no revestía tal característica, en lo que atañe al

peculado; y respecto de la falsedad documental se dijo que en cuanto “al documento oficial materia del proceso, este era genuino, y en él, no se consignaron hechos o declaraciones falsas, ni se alteró la verdad, como tampoco se buscó con su confección la causación o concreción de un daño, y respecto del documento privado, no se cometió adulteración por parte de los incriminados”. De esta manera, encuentra el cual A quo que la detención padecida por el accionante se enmarca dentro de los eventos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época de los hechos. Finalmente, con relación a la responsabilidad del señor José Ramiro Torrado Llain en su calidad de Fiscal que dictó la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, el Tribunal encontró que el accionado actuó conforme a la Ley. Es así como, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “1. DECLARAR PROBADA la excepción propuesta por el MINISTERIO DEL

INTERIOR Y DE JUSTICIA.

2. DECLARAR responsable a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION y a la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL de los perjuicios causados al accionante señor JOAQUIN ALDANA PERDOMO, a consecuencia de la privación injusta de su libertad, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDÉNAR (sic) a LA NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACION y a la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a pagar por partes iguales al señor JOAQUIN ALDANA PERDOMO por concepto de

18 Fls.268 a 303 C.Ppal daños morales, la suma de sesenta salarios mínimos legales mensuales vigentes

(60 S.M.L.M.V).

4. NEGAR las declaraciones y condenas dirigidas con EL SEÑOR JOSE RAMIRO

TORRADO LLAIN. (…)” Frente a la sentencia, la Dra. Susana Nelly Acosta Prada salvó su voto al considerar que el caso sometido a consideración del Tribunal solamente podía analizarse a la luz de la privación injusta de la libertad, motivo por el cual consideró que se debía verificar si los supuestos para tomar las medidas restrictivas de la libertad se cumplieron de manera oportuna; es así como consideró, que la privación del demandante no fue injusta por cuanto cumplió con los requisitos exigidos por la Ley penal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó el apoderado del Consejo Superior de la Judicatura mediante escrito del 17 de agosto de 201019, en donde solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se profiriera fallo inhibitorio por no reunirse los presupuestos procesales necesarios para realizar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto.

Para sustentar su petición, el accionado señaló que en el presente caso no se incurrió en falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, etc. Por otra parte, con relación al error judicial alegado, el recurrente afirmó que no se configuraba en el presente caso ya que la Fiscalía General de la Nación solamente cumplió con su deber constitucional de investigar delitos. Igualmente, arguye que para que haya lugar a hablar de privación injusta de la

libertad, es necesario que las decisiones judiciales hayan sido arbitrarias y abiertamente ilegales, presupuestos que no se cumplieron en el presente caso. Es así como, en su criterio, si bien existió una investigación y unas consecuencias, lo cierto es que de ninguna de ellas se evidencia una falta u omisión por parte de alguno de los funcionarios de la Rama Judicial, pues fue la Fiscalía la que agotó los trámites del proceso; de manera que, el señor Aldana Perdomo soportó una carga que todos están en el deber jurídico de soportar. Finalmente, dice compartir 19 Fls.309 a 313 C.Ppal en su totalidad el salvamento de voto presentado por la Dra. Susana Nelly Acosta Prada. El 17 de agosto de 201020, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, argumentando que al Fiscal encargado de la instrucción adelantada en contra del demandante, le correspondía pronunciarse jurídicamente, de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas, el origen de la acusación y la observancia de los criterios fijados por la ley. De esta manera, las decisiones proferidas por el ente acusador, se basaron en las pruebas que satisfacían los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos. Finalmente, dice compartir en su totalidad el salvamento de voto presentada por la Dra. Susana Nelly Acosta Prada. Por su parte, la apoderada de los demandantes interpuso recurso de apelación por medio de escrito del 18 de agosto de 201021, en el que solicitó lo siguiente:

1. Se reforme y adicione el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia

recurrida, en el sentido de aumentar la condena por concepto de perjuicios morales, en 100 SMLMV.

2. Se revoque el numeral quinto de la parte resolutiva, a fin de que se condene a la demandada al pago de perjuicios materiales al señor Joaquín Aldana Perdomo por su detención injusta durante 22 meses, en la cuantía que determine la sentencia.

3. Que se condene al pago de perjuicios materiales causados por la detención irrogada al accionante, durante 22 meses de detención domiciliaria, según la experticia rendida.

Mediante auto del 24 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima citó a las partes a llevar a cabo audiencia de conciliación el día 22 de septiembre de 201022. 20 Fls.314 a 316 C.Ppal 21 Fls.319 a 330 C.Ppal 22 Fl.331 C.Ppal A través de auto del 25 de julio de 2011 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación23. Posteriormente, el 22 de agosto de 2011 corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que profiriera el concepto de rigor24. Llegado el día y la hora de la audiencia, se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio25. El 27 de septiembre de 2010, el Tribunal de primera instancia concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por las partes26. Esta Corporación, a través de proveído del 22 de noviembre de 2010 admitió el recurso de apelación interpuesto27.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio. A través de auto del 11 de abril de 2016, esta Corporación decretó la práctica de pruebas de oficio28.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como 23 Fl.321 C.Ppal 24 Fl.323 C.Ppal 25 Fls.350 y 351 C.Ppal 26 Fl.353 C.Ppal 27 Fl.361 C.Ppal 28 Fls.382 y 383 C.Ppal fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”29.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo30 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público 29 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 30 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial31. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”32. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”33 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,34-35 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”36 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la

libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, in