CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2001-02525-01(31965)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Incluso se presentó dentro de los 30 días siguientes a aquél en que fue proferido el acto administrativo de adjudicación, si se llegare a pretender el restablecimiento del derecho De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de controversias contractuales caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento; particularmente, el literal e) de la misma norma establecía que “La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento…”. La acción se ejercitó antes de que transcurrieran dos años desde que se celebró el contrato cuestionado, es decir, dentro término previsto por la ley para tal efecto, y existe la posibilidad de formular pretensiones de restablecimiento del derecho dentro de la acción incoada, en la medida en que la demanda fue presentada, además, dentro de los 30 días siguientes a la expedición del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior siempre que haya sido demandado el acto de adjudicación

y solicitada expresamente la declaración de nulidad del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LITERAL E EXCEPCIONES PREVIAS – Carecen de connotación al momento de proferirse la sentencia salvo caducidad e inepta demanda Pues bien, salvo las excepciones relativas a la caducidad de la acción y a la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, las demás que fueron propuestas carecen de tal connotación, por cuanto no configuran un medio exceptivo, ya que ninguna de ellas se encuentra dirigida a enervar las pretensiones procesales o a extinguirlas y su formulación tiene como propósito, más bien, reargüir los supuestos fácticos sobre los cuales se erige la acción.

INEPTITUD DE LA DEMANDA – Infundada dado que la nulidad del acto de adjudicación es el fundamento para alegar la nulidad absoluta del contrato / CONTRATO ESTATAL - Contrato de comercialización, distribución y venta de aguardiente en el departamento del Tolima / ACTO ADMINISTRATIVO DE

ADJUDICACIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al tema en varias oportunidades, pero resulta importante traer a colación lo que al respecto dijo también la Corte Constitucional cuando estudió la demanda de inexequibilidad del artículo 87 del C.C.A. modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998

(sentencia C-1048 de 2001) (…) En efecto, no es idóneo el análisis ni el entendimiento de las pretensiones de la demanda si éste no es consecuencia de una lectura sistémica de la misma, pues, su carácter de unidad requiere una interpretación armónica e inescindible de los demás argumentos que evidencian la litis. La Sala encuentra, luego de realizar una lectura completa de la demanda, especialmente del acápite denominado normas violadas y concepto de la violación que, efectivamente, se han formulado cargos de nulidad contra el acto administrativo de adjudicación del contrato y son el fundamento principal por el que se alega la nulidad absoluta del contrato mismo. En ese orden de ideas, equivocado afirmar que no se formuló expresamente la pretensión de declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, cuando lo cierto es que todos los cargos de nulidad recaen sobre éste. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-1048 de 2001.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPONENTE / FACULTADES DEL PROPONENTE / CONTRATACIÓN ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Las alternativas y excepciones del proponente no deben ser condicionales para la adjudicación La demandante sostiene que la Ley 80 de 1993 es clara en que los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas, siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación. (...) Resulta diáfano -y no

existe duda algunaque en la propuesta presentada por Representaciones Continental S.A. se dijo que la firma del contrato, en caso de resultar favorecida como adjudicataria, estaría sujeta al cumplimiento de una condición que pendía de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, consistente en que “…estén resueltos formalmente todos los litigios ó (sic) laudos arbitrales fallados en contra de la Fábrica de Licores del Tolima”, alterando de esa forma las previsiones legales y, obviamente, de la propuesta a las que debía ceñirse su propuesta. (…) Sobre la real existencia de la imposición de una condición, en la medida en que las expresiones usadas fueron claras y puntuales, no resulta posible efectuar interpretación alguna porque la claridad de su dicho impide, o mejor aún, no requiere de un trabajo de hermenéutica -como herramienta de comprensión-.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPONENTE / FACULTADES DEL PROPONENTE / CONTRATACIÓN ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Las alternativas y excepciones del proponente no deben ser condicionales para la adjudicación / NULIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL La norma transcrita consagra una regla conforme a la cual las propuestas deben ceñirse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, lo cual impide al proponente modificar las reglas dictadas por la entidad para la selección del contratista. No obstante, la misma

norma admite que en los temas económico y técnico se puedan presentar, válidamente, alternativas o excepciones a los parámetros fijados por la entidad, pero siempre y cuando esas alternativas o excepciones no impliquen condicionamiento alguno a las reglas dictadas para la adjudicación. (…) Quiere decir lo anterior que la propuesta debió ser rechazada o excluida porque, a diferencia de lo que consideró el Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima, ella incorporaba abiertamente una condición inadmisible sobre un supuesto jurídico que variaría los parámetros fijados por la ley y por los términos de referencia, aunado a que, inexplicablemente, para la habilitación únicamente se tuvo en cuenta que la propuesta estuviera completa y que a ella se integraran toda la documentación y los soportes requeridos para esa etapa del proceso. (…) En conclusión, el acto administrativo (…) es nulo por violación al principio de selección objetiva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 de la ley 80 de 1993) y, por ende, el contrato de comercialización y venta del aguardiente que surgió como consecuencia de esta adjudicación es nulo de nulidad absoluta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 6 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 6

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

CARGA DE LA PRUEBA / DEBER DE SELECCIÓN PBJETIVA / PRINCIPIO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración - en términos del servicio público -, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, es importante precisar que, si quien demanda el acto de adjudicación es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, la carga de acreditar que su propuesta era la que merecía ser favorecida con la adjudicación se satisface con sólo demostrar que el proponente vencedor del proceso de selección no cumplía la totalidad de los

requisitos contemplados en el pliego de condiciones. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver entre otras, sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19056; sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. Exp. 8071.).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSProcedentes En este caso, está probado que la propuesta presentada por la demandante cumplía todos los requisitos establecidos en los términos de referencia (requisitos de habilitación y factores de evaluación), razón por la que tenía derecho a ser el adjudicatario del contrato, si se tiene en cuenta que su propuesta fue la segunda y que la de Representaciones Continental S.A. debió rechazarse, como se explicó atrás. Así las cosas, la Sala abordará el análisis de la indemnización de los perjuicios que se solicitan en la demanda, pues, naturalmente, no resulta posible adoptar una medida de restablecimiento distinta a ésta, en la medida en que el contrato fue adjudicado y, seguramente, ejecutado hace ya varios años.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LUCRO CESANTE / CONTRATO

ESTATAL / CONTRATO DE COMERCIALIZACIÓN Y VENTA DE AGUARDIENTE / CONDENA EN ABSTRACTO En efecto, dada la naturaleza del contrato (comercialización y venta de aguardiente) los valores que debieron ser tenidos como base para calcular el perjuicio por lucro cesante deberían corresponder al precio que la fábrica fijó para cada unidad de aguardiente en las presentaciones que se comercializarían a través de su contratista (1.5 litros, 750ml y 375ml), luego resultaba necesario calcular otros ítems que harían parte de la actividad financiera contractual entre ellos el precio de fábrica, precio oficial, precio del distribuidor, precio de venta al público, participación departamental, impuesto al consumo, IVA, así como el margen de comercialización que según el punto 4.3 de los términos de referencia se garantizaría al distribuidor, todo conforme a los términos de referencia. Los peritos no tuvieron en cuenta esta información al momento de realizar la experticia, ni observaron los términos de referencia, ni verificaron las tablas de precios que, para la época en que se ejecutó el contrato de comercialización y venta, fijo la fábrica para su producto anisado y, en cambio, acudieron a la información puramente estadística ofrecida por el DANE para calcular el precio promedio ponderado de los aguardientes anisados con contenido de alcohol de más de 20º para la botella de 750 c.c., a nivel nacional. (…) Así pues, el esclarecimiento del monto de la indemnización debe ser objeto de una nueva experticia dentro del trámite de liquidación de la condena, en el que se deberá calcular el valor del lucro cesante consistente en la utilidad dejada de percibir.

Atendiendo a lo anterior y en la medida en que se encuentra acreditado el perjuicio que se ha inferido a los miembros de la Unión Temporal CAESCA & LICORSA, mas no la cuantía del mismo, se emitirá una condena en abstracto. ACCION CONTRACTUAL - Condena / NULIDAD DE CONTRATO ESTATALCelebrado por la Fabrica Licorera del Tolima para la comercialización y venta de licor en el Departamento del Tolima

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02525-01(31965)

Actor: UNION TEMPORAL CAESCA Y LICORSA

Demandado: FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA Y OTRA.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 17 de agosto de 2001, las sociedades CAESCA LTDA y LICORSA S.A.

(miembros de la Unión Temporal Caesca y Licorsa), mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda contra la Fábrica de Licores del Tolima, con el objeto de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fol.

98 y 99 C. 1) (el texto se transcribe exactamente igual al de aquélla): “1. Que atendiendo lo dispuesto en los artículos 44 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y 87 inciso 2º del C.C.A., tal como fue reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se declare la nulidad absoluta del contrato para la comercialización y venta de aguardiente celebrado entre la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA y REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., como consecuencia de la Resolución 397 de 4 de julio del 2001. “2. Que, tal como lo disponen los artículos 44 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y 87 inciso 2º del C.C.A., se declare que la nulidad solicitada es consecuencia de la ilegalidad y nulidad de la Resolución 397 de 4 de julio del 2001, mediante la cual se adjudicó la Invitación de mayo del 2001, denominada ‘CONTRATACIÓN DIRECTA PARA LA COMERCIALIZACION Y VENTA DE AGUARDIENTE EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA’. “3. Que se declare que la mejor oferta en la Invitación mencionada fue la de las personas que integraron la UNION TEMPORAL CAESCA Y LICORSA, y no la de REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A. “4. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA a indemnizar a mis poderdantes todos los perjuicios que los mismos sufrieron, los cuales están constituidos por el lucro cesante, es decir, por la utilidad que los mismos aspiraban reportar en el período comprendido entre el 5 de

julio del 2001 y el 31 de diciembre del 2007, por concepto de la comercialización y venta de aguardiente en el Departamento del Tolima y en virtud de la adjudicación a que tenían derecho. “5. Que sobre las sumas a las que sea condenada la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA se apliquen los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y que los mismos se computen a partir del momento indicado en el artículo 90 inciso 2 del C.P.C. “6. Sin perjuicio de lo anterior, las sumas a que tengan derecho mis poderdantes se pagarán debidamente actualizadas siguiendo para ello lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y se cancelarán conforme a lo dispuesto en el artículo 177 ibídem”. 2.- Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente (folios 99 a 101 C.1): a) En mayo de 2001, la Fábrica de Licores del Tolima realizó una invitación para contratar, cuyo objeto era la “COMERCIALIZACIÓN Y VENTA DE AGUARDIENTE EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”; para tal efecto, en los términos de referencia dispuso las reglas bajo las cuales se efectuaría la escogencia de los interesados y se adjudicaría el contrato. b) Durante el plazo de la invitación se presentaron dos ofertas: una, de la Unión Temporal Caesca y Licorsa y, otra, de Representaciones Continental S.A. c) La Fábrica de Licores del Tolima hizo la evaluación correspondiente, la cual arrojó el siguiente resultado:  Representaciones Continental S.A. 756 puntos

 Unión Temporal Caesca y Licorsa 732 Puntos. d) Como hechos relevantes y determinantes en el puntaje otorgado a cada una de las propuestas, se señaló en la demanda que, el 29 de junio de 2001, la Unión Temporal Caesca y Licorsa presentó un documento que denominó “OBSERVACIONES SOBRE LA EVALUACIÓN TECNOLOGICA Y ECONOMICA PARA LA ASIGNACIÓN DEL CONTRATO DE COMERCIALIZACION DEL AGUARIDIENTE DEL TOLIMA”, en el que puso de presente dos observaciones: la primera, que se había evaluado a Representaciones Continental S.A., pese a que había incurrido en causales legales y reglamentarias que ameritaban su rechazo y no su evaluación y, la segunda, que independientemente de lo anterior las propuestas de los participantes debían ser recalificadas, pues el puntaje de la Unión Temporal Caesca y Licorsa debía ser superior al conferido por la Fábrica de Licores y, a su vez, el de Representaciones Continental S.A. debía ser inferior al que había obtenido. e) Mediante comunicación GG 0546 de 3 de julio del 2001, el Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima informó a la Unión Temporal Caesca y Licorsa que no modificaría la calificación asignada a las propuestas de comercialización. f) El 4 de julio del 2001 se llevó a cabo la adjudicación del contrato, como consta en el “ACTA DE AUDIENCIA PÚBLICA PARA LA ADJUDICACIÓN DE UN

LLAMADO DE OFERTAS PARA LA DISTRIBUCIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y

VENTA DEL AGUARDIENTE DENTRO DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”.

g) En tal audiencia se dio lectura a la Resolución 397 de 4 de julio del 2001 y se adjudicó el contrato a la propuesta presentada por Representaciones Continental S.A.; posteriormente, se suscribió el referido contrato. h) La decisión anterior privó a los demandantes de obtener la adjudicación del contrato y de reportar las utilidades que aspiraba a percibir por la ejecución normal del mismo, a lo que, según la demanda, tenían derecho, no sólo por ser el único proponente hábil, sino por haber presentado una propuesta que debía ser objeto de selección objetiva.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Los demandantes consideran que, con la expedición del acto acusado, se violaron las siguientes normas: el artículo 30 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993, el numeral 2.21 de la invitación, en concordancia con los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 222 de 1995 y 114 del Decreto 2649 de 1993, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y los numerales 5.1, 5.2, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.9 y 5.10 de la invitación.

El concepto de la violación de las mencionadas disposiciones se presentó, en síntesis, de la siguiente manera: a).- Se violó el artículo 30 (numeral 6) de la ley 80, al no rechazar una propuesta condicionada: Dijo la demandante que la Ley 80 de 1993 es clara en esta materia: los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas, siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

Sobre este particular, citó a varios tratadistas nacionales y extranjeros, para concluir diciendo que no resulta posible que una propuesta como la de Representaciones Continental S.A., que incorporaba condicionamientos, sea siquiera estudiada. El condicionamiento es incuestionable y aparece en el párrafo segundo de la página 283 de la oferta presentada por REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., donde expresamente se consignó: “En caso de sernos adjudicado el contrato de distribución, SU FIRMA ESTARA CONDICIONADA a que estén resueltos formalmente todos los litigios o laudos arbitrales fallados en contra de la Fábrica de Licores del Tolima”. En relación con lo anterior, la Fábrica de Licores respondió con el oficio GG-0546 de 3 de julio del 2001 (a pesar de que el 26 de junio del 2001 el Comité Jurídico dejó expresamente consignado como observación que REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A. hizo tal pronunciamiento), donde el Gerente concluyó que ello no podía ser tenido en cuenta como condicionamiento para la adjudicación. Consideran los demandantes que, de esa manera, se violó el artículo 30 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993, pues, en lugar de rechazar una propuesta que contenía un condicionamiento y de sacar las consecuencias jurídicas de la constatación que hizo el Comité Jurídico el 26 de junio del 2001, se habilitó ilegalmente la propuesta de REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., pese a que la norma es clara en el sentido de que los oferentes pueden hacer manifestaciones (y, dentro de ellas,

alternativas y excepciones) “SIEMPRE Y CUANDO ELLAS NO SIGNIFIQUEN

CONDICIONAMIENTOS PARA LA ADJUDICACIÓN”.

Señala la demanda que, si la licorera entendió que el condicionamiento operaba para la firma del contrato y no para la adjudicación, simplemente se vale de un juego de palabras para olvidar y contradecir lo que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha enseñado al respecto: “Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que ‘el contrato’ no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal. La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. “Ello sucede especialmente donde la ley no somete el proceso de la licitación a un acto ulterior, como sería la aprobación del contrato por otro órgano administrativo. El pliego de condiciones compromete a la administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro y completo, y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles obligaciones. Es decir, que en la oferta o pliego de cargos no son admisibles las omisiones, y menos las que pudieran tacharse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente soumission a la propuesta y soumissionnaire al proponente. La propuesta implica un sometimiento

al pliego de condiciones; (sic) y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; (sic) pero de esa relación son elementos esenciales la oferta y la propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ellas resultan ligados desde el momento en que las hicieron”1. b) Se violaron los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 222 de 1995 y 114 del decreto 2649 de 1993, así como el numeral 2.2.1 de la invitación, al no rechazar una propuesta en que se presentaron incompletos documentos de orden financiero. El 2.2.1 de la invitación o de los términos de referencia es claro al decir que se deben rechazar ofertas cuando “Estén incompletas, por no incluir alguno de los documentos que (sic) de acuerdo a (sic) los términos, se requieran adjuntar”. El 3.2.1 exige como documentos financieros el “Balance general y estado de pérdidas y ganancias con corte a 31 de diciembre de 1998, 1999 y 2000, debidamente firmados por un Contador Público y Revisor Fiscal si lo hubiera”. El 3.2.2 exige “Certificación de antecedentes disciplinarios expedido por la Junta Central de Contadores, del contador que firme los estados financieros (sic) al igual (sic) del Revisor Fiscal si lo hubiere”. En conclusión y en los términos del artículo 22 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, se exigieron dos estados financieros básicos: balance general y estado de

resultados. El artículo 37 de la Ley 222 de 1995 es claro sobre este particular: cuando los estados financieros (en este caso, el balance general y el estado de pérdidas y ganancias) deban presentarse ante terceros, deben ser certificados por el representante legal y el contador público; así las cosas, sólo los estados financieros certificados como lo exige el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 valen ante terceros y se presumen auténticos frente a ellos (artículo 39 ibídem). De otro lado, sin las notas a los estados financieros exigidas por los artículos 36 de la Ley 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de enero de 1975, expediente 1503. 222 de 1995 y 14 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, éstos no pueden entenderse como completos. No obstante (que los estados financieros de Representaciones Continental S.A. no satisfacían algunas de las exigencias), ellos fueron aceptados por la Fábrica de Licores del Tolima y, en vez de rechazar la oferta, la habilitaron ilegalmente. De ahí la violación de las normas citadas y del numeral 2.2.1. de la Invitación. c) Violación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la calificación de la oferta presentada por la Unión Temporal Caesca y Licorsa (numerales 5.1, 5.2, 5.4 y 5.5. de la invitación). Se sostiene en la demanda que los citados numerales exigían que el proponente DESCRIBIERA los “Sistemas de Administración de Ventas” (5.1), los “Sistemas de

distribución” (5.2), los “Sistemas de publicidad” (5.4) y los “Sistemas de promoción” (5.5) que implementaría. Los miembros de la Unión Temporal demandante hicieron la descripción; sin embargo, en vez de 10 puntos, se le calificó con 6 puntos, lo que les resultó cuestionable por dos razones: primero, porque no se hizo una mera descripción teórica, la cual se basa en una experiencia cierta: en solo 3 años, LICORSA ha aumentado las ventas en el departamento del Huila, de 1.850.000 en 1997 a 2.212.365 en el 2000 (allí opera como concesionario, fabricante, comercializador y distribuidor del departamento) y, segundo, porque habiendo exigido en la invitación la descripción de tales aspectos y habiéndola realizado de modo razonable y con base en la experiencia indicada, no podía haber una calificación menor de 10 puntos para la Unión Temporal. El numeral 5.3. de la invitación disponía como uno de los criterios de evaluación el “CUBRIMIENTO GEOGRAFICO DEL MERCADO”, el cual consistía en dos declaraciones de compromiso, a saber: la de “cobertura del mercado en los diferentes municipios del Departamento del Tolima” (5.3.1) y la de “no venta del producto en otros Departamentos del País (sic)”. En relación con el numeral 5.3.1, los demandantes hicieron la misma declaración de compromiso que REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A.; sin embargo, REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A. obtuvo 10 puntos y la Unión Temporal 8. El numeral 5.6. exigía como “INFRAESTRUCTURA OPERATIVA” que el

proponente acreditara la “documentación que EVIDENCIE la disponibilidad de la infraestructura”. La Unión Temporal cumplió a cabalidad tal requisito, pues uno de sus integrantes es distribuidor de licores en el departamento del Huila (LICORSA). También acreditó y evidenció con documentación que, una vez se adjudicara la invitación, tendría suficiente disponibilidad para contar con la infraestructura exigida; sin embargo, se le calificó con 6 puntos, en vez de 10. El numeral 5.7 ídem exigía, como “Capacidad tecnológica”, acreditar que se contaba con recurso humano suficientemente capacitado para desarrollar las actividades de comercialización del producto y con equipos de apoyo para agilizar el proceso de venta. En escrito de 29 de junio del 2001 se informó y se constató que los demandantes contaban con esa capacidad. En el departamento del Huila, donde LICORSA no es sólo distribuidor y comercializador, sino fabricante, ha hecho que las ventas pasen de 1.850.000 (en 1997) a 2.212.365 (en el 2000); por eso, cumplía con creces tal exigencia y sin embargo, se le calificó con 3 puntos, en lugar de 10 puntos. En el numeral 5.9. ídem se exigía un “Volumen de adquisición” a los proponentes y tanto Representaciones Continental S.A. como los miembros de la Unión Temporal lo cumplieron; sin embargo, a estos últimos se les calificó con 8 puntos y a Representaciones Continental S.A. con 10. d) Violaciones en la calificación de la propuesta de REPRESENTACIONES

CONTINENTAL S.A.

El numeral 4.2 de la invitación planteaba dos formas de pago: de contado –

4.2.2.1- (caso en el cual no se solicitaba, como es obvio, el pago de intereses a la FABRICA, sino solamente el pago del producto a precio de fábrica) y a crédito – 4.2.2.2- (caso en el cual se exigió, además del pago del producto, de los impuestos y de las contribuciones, la inclusión de “INTERESES COMERCIALES a que esté sujeto el mismo”). El numeral 5.10 reguló como criterio de evaluación el pago a plazos, pero dijo que el proponente debía “INDICAR LA FORMA EN QUE SE PAGARIAN las unidades que adquirirían”. Esto implicaba, obviamente, la inclusión de los intereses respectivos. Representaciones Continental S.A. no incluyó los intereses y la Fábrica de Licores del Tolima, en lugar de calificarla con 0 puntos, le asignó 10.

4. Admitida y notificada la demanda (fol. 138, 142, 157 y 161 C. 1), la Fábrica de Licores del Tolima y Representaciones Continental S.A. la contestaron oportunamente, aceptaron los hechos concernientes a la existencia del acto de adjudicación, a la existencia del contrato y a que en el mismo proceso de selección participó la Unión Temporal demandante, negaron que se hubiese efectuado mal la calificación de condiciones y factores de los proponentes respecto de los términos de referencia y propusieron las excepciones de caducidad de la acción contra el acto de adjudicación, legalidad absoluta del proceso y del contrato celebrado e inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

5.