CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2001-02877-01(37226)_1-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena. Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena. Falla del servicio en el deber de protección y seguridad a la población civil Fijadas como quedaron las premisas fácticas que cuentan con sustento probatorio en el expediente, la Sala deduce la imputación de la responsabilidad a la demandada, esto es, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, siendo la razón de esta atribución la falla en el servicio en que incurrió la demandada, pues pese a haberse presentado un primer ataque contra dicha población el 1º de abril de 2000 y un segundo ataque que continuó desde el día 25 hasta el 27 de abril del mismo año, no se adoptaron las medidas pertinentes para evitar que se siguieran generando actos de esta naturaleza ni para suspender a tiempo el ataque iniciado el 25 de abril, en el cual fue lesionado el señor Víctor Sánchez Cerquera dos días después. (…) Dicho de otra manera, en este caso la atribución de responsabilidad se explica a partir de la violación de deberes normativos de vigilancia y seguridad que tiene la demandada, deberes que si bien son genéricos y/o abstractos, cuando se llevan a un análisis de contexto en las condiciones particulares de un caso, derivan en un deber jurídico concreto e imperativo de acción u omisión, de manera que su incumplimiento, por omisión o ejecución imperfecta, lleva a derivar la existencia de responsabilidad por parte del agente obligado a tal actuar. (…) En este orden de ideas, en el caso concreto, la

inactividad de la demandada, plasmada en no haber adoptado ninguna medida de seguridad tendiente a prevenir o evitar la causación de actos terroristas, como el ocurrido el 25, 26 y 27 de abril de 2000 [y en general todos los ocurridos a lo largo de ese periodo, según lo que aflora del recaudo probatorio] genera la responsabilidad de la misma; es decir, el incumplimiento de sus deberes normativos, fue constitutivo de una generación de un riesgo jurídicamente desaprobado, siendo este riesgo, y no otro diferente, el que finalmente se materializó en el resultado dañoso padecido por los demandantes; ya que como consecuencia del ataque llevado a cabo el 1º de abril del mismo año [situación precedente demostrada en el expediente según el informe policial de 5 abril de 2000], existía una amenaza cierta de la que se tenía pleno conocimiento (por la grave situación de orden público en el lugar y haber vivido un anterior atentado unos pocos días atrás) las autoridades no desplegaron algún tipo de acciones anticipatorias al riesgo y evitar así la causación de otro acto terrorista contra la población civil o las propias instalaciones militares.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque y aclaración de la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz.

DAÑO A LA SALUD - Reiteración sentencia de unificación. Liquidación de indemnización / DAÑO A LA SALUD - Perdida de la capacidad laboral a campesino en un 53.60% / DAÑO A LA SALUD - Lesiones personales permanentes a campesino y comerciante por ataque guerrillero. Reconoce 100 smmlv

Ahora bien, en el caso de autos, la Sala considera en primer lugar que el señor Víctor Sánchez Cerquera sufrió una pérdida de capacidad laboral del 53,60%, según lo dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin que obre en la actuación elemento de convicción que lleve a esta judicatura a variar este porcentaje; razón por la cual corresponde una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a la suma de 100 SMLMV para el señor Víctor Sánchez Cerquera y su hijo Willington Sánchez Pérez, cuyo parentesco se encuentra acreditado con copia del Registro Civil de Nacimiento de éste; y 50 SMLMV para todos y cada uno de sus hermanos, los señores Gilberto, Idaly, Rufina, Romilio, María del Carmen y Felicitas Sánchez Cerquera, parentescos que se encuentran acreditados con los respectivos Registros Civiles de Nacimiento. (…). Al respecto, la Sala parte por precisar que, en orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que ésta será valorada a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por el Pleno de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha abrazado la categoría conceptual del daño a la salud. Al respecto la sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170 la Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios en los siguientes términos. (…). Conforme a lo anterior, se aprecia en el sub judice que el señor Sánchez Cerquera fue diagnosticado con una incapacidad permanente del 53,60% de conformidad con la certificación expedida por la Junta

Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, lo que atendiendo al precedente mencionado corresponde a una indemnización de 100 SMLMV a favor de la víctima directa, pues con los elementos de juicio que se tienen a disposición, se encuentra que la gravedad de la lesión supera un porcentaje del 50%. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Reparación integral de la víctima / PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña La Sala, en aras de dar claridad sobre la medida de justicia [en el marco de la reparación integral y en tanto derecho de la víctima] consistente en ordenar la remisión de una copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo, destaca que en el expediente quedó acreditado que el actuar del grupo armado insurgente constituyó (además de una violación al derecho a la vida de Víctor Sánchez Cerquera) una violación al Derecho Internacional Humanitario, consistiendo tal trasgresión en la realización de actividades hostiles en contra de la vida y/o integridad física de miembros de la población civil que, por antonomasia, se encuentran [y deben estar siempre] al margen del conflicto armado interno.(…) Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que procede ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad”

y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión. PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS - Medida de remisión de la sentencia al Centro de Memoria Histórica La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera al Centro de Memoria Histórica, para así dar cumplimiento a lo consagrado en la ley 1424 de 2010, y se convierta en elemento configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia. PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS - Medida de publicación de la sentencia en página web y medios electrónicos de la entidad condenada Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación de las entidades demandadas la difusión y publicación de la misma por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente

sentencia.

PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS - Medida de remisión de providencia a Fiscalía General de la Nación para investigación penal por graves violaciones a derechos humanos Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si los hechos del presente caso [violación de Derechos Humanos y/o Derecho Internacional Humanitario] se encuadran como merecedor de priorización en su trámite, en los términos de la Directiva No. 01, de 4 de octubre de 2012 [de la Fiscalía General de la Nación], para que se investiguen y juzguen a todos los que hayan participado en las lesiones causadas al señor Víctor Sánchez Cerquera. PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS - Medida de exhorto al Gobierno Nacional para que acuda al Comité de Derechos Humanos para que se pronuncie sobre la violación de DDHH En caso de no ser eficaces los recursos internos, anteriormente señalados como

parte de la reparación integral, la Sub-sección respetuosamente exhorta al Estado colombiano, en cabeza de las entidades demandadas para que acuda ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para que se pronuncie sobre la violación de Derechos Humanos en el sub judice. PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS - Medida de inclusión en el programa de víctimas, Ley 1448 de 2011 Los familiares víctimas por los hechos sucedidos en el presente caso serán reconocidos como víctimas del conflicto armado, razón por la que se solicita a las instancias gubernamentales competentes incorporarlas y surtir los procedimientos consagrados en la ley 1448 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1448 DE 2011

PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTEGRUMMedidas de reparación no pecuniarias: Caso de lesión permanente a campesino y comerciante por ataque guerrillero en Puerto Saldaña / MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS - Medida de informe de cumplimiento de la sentencia, difusión en medios electrónicos y excepcionalmente revisión por la Procuraduría General de la Nación De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal de origen y a la Secretaría de la Sección Tercera informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta

(30) días calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema ver sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 31172, exp. 31170 y exp. 26251.

FUENTE FORMAL: CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / CONVENIO DE GINEBRA DE 1949 / CONSTITUCION POLITICA / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTICULO 357 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1614 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 55 / LEY 975 DE 2005 / LEY 1448 DE 2011 / LEY 1424 DE 2010 / RESOLUCION 497 DE1997 (20 de mayo) SUPERINTENDENCIA BANCARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02877-01(37226)

Actor: VICTOR SANCHEZ CERQUERA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (SENTENCIA APELACION) Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por civil en el marco de un ataque a la población de Puerto Saldaña perpetrado por miembros del grupo armado insurgente Farc, Daño antijurídico, Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, La imputación de responsabilidad tratándose de daños causados por las acciones de grupos armados, Encuadramiento de la imputación del daño antijurídico ocasionado para el caso en concreto, Reparación de perjuicios materiales, morales y por daño a la salud en caso de lesiones, la víctima y su reconocimiento en el presente caso, Medidas de reparación por afectación relevante a bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados, Pruebas que indican la vulneración al Derecho Internacional de

los Derechos Humanos por parte del Grupo Armado Insurgente FARC. Procede la Sala de Subsección a decidir el presente asunto, correspondiente al recurso de apelación promovido por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima donde resolvió: “Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda de reparación incoada por VICTOR SÁNCHEZ CERQUERA Y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. […]” 1.- La demanda. Fue presentada el 4 de octubre de 2001 (fls 29 – 39 c1) por Víctor Sánchez

Cerquera, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Willington Sánchez Pérez; y los señores Gilberto Sánchez Cerquera, Idaly Sánchez Cerquera, Rufina Sánchez Cerquera, Romilio Sánchez Cerquera, María del Carmen Sánchez Cerquera y Felicitas Sánchez Cerquera, quienes actúan mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los daños ocasionados a los demandantes derivados de las lesiones corporales sufridas por el señor Víctor Sánchez Cerquera. Que como consecuencia de la anterior declaración se condenara a la entidad demandada al pago de: i) trescientos millones de pesos ($300.000.000) por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante; ii) la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) por concepto de daño material en su modalidad de daño emergente, debido a los gastos médicos en los que debió incurrir la víctima directa; iii) por concepto de daño moral solicitó una indemnización por el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales; iv) finalmente, solicitó el pago del equivalente a 4.000 gramos oro por lo que denominó “merma total en su goce fisiológico”. Las pretensiones se fundamentan en los hechos presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca los siguientes: El 30 de marzo de 2000 en la población de Puerto Saldaña, Municipio de Rioblanco, Tolima, se presentó un enfrentamiento entre miembros de la Policía

Nacional y un grupo armado insurgente, cuando éste pretendía tomarse la población. Durante el enfrentamiento el señor Víctor Sánchez Cerquera sufrió un impacto de bala en la pierna izquierda y la zona genital, razón por la cual fue trasladado de urgencia al Hospital de Rioblanco, Tolima, y posteriormente al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué.

2. Actuación procesal en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda mediante providencia del 18 de marzo de 2002 (fls 41 c1), la cual fue notificada personalmente al Director General de la Policía Nacional por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Tolima el 24 de octubre de 2002 (fl 51 c1).

Dentro de la oportunidad1, la Entidad demandada presentó contestación de la demanda por medio de escrito de 12 de noviembre de 2002 (fls 58 – 60, c1), en el cual manifestó que los hechos narrados en la demandada deberán probarse, de la misma manera expresó que los actores pretenden la aplicación del régimen de responsabilidad correspondiente a la falla en el servicio y, en consecuencia, arguyó que los elementos constitutivos de la misma deberán acreditarse. Mediante auto de 7 de febrero de 2003 (fl 61 del c1) se dio inicio al periodo probatorio, posteriormente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en proveído de 14 de marzo de 2007 (fl. 124 del c1.), oportunidad aprovechada por la parte demandada (Fls. 130 – 146 c1). 3.- Sentencia de primera instancia.

1 El término de fijación en lista transcurrió entre el 6 de noviembre y 20 de noviembre de 2002 (fls 53 y 60 anverso, c1). El 22 de mayo de 2009 el Tribunal dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. Luego de recoger los antecedentes de la actuación procesal y de hacer referencia al régimen de responsabilidad aplicable, esto es, el de la falla en el servicio, el a quo procedió a analizar el material probatorio obrante en el expediente concluyendo que el ataque en el cual resultó herido el hoy actor fue indiscriminado, dirigido a toda la población, y resaltó el “inmediato actuar de las fuerzas de seguridad del Estado, registrado en el eficiente despliegue del personal de la Policía Nacional”. Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que: “[…] encuentra ésta(sic) Sala que no se estructuró el primer elemento jurisprudencial necesario para que se configure la falla en la prestación del servicio, puesto que no existió retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo; por el contrarío (sic), los organismos de seguridad del Estado de manera eficiente lograron el restablecimiento del orden público, ante el ataque perpetrado por un número considerable de integrantes de las FARC, el cual se desarrollo(sic) de forma indiscriminada contra la población y las autoridades policiales […]” Así, el a quo no encontró acreditado el primer elemento constitutivo de la falla en el servicio, por lo cual resolvió negar las pretensiones. El Magistrado Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz salvó el voto (Fl. 164 – 166 del c.p),

manifestando que se encuentra acreditado en el expediente que se presentó un riesgo excepcional, en la medida en que fue por la presencia del comando de policía atacado que ocurrió el ataque del grupo armado insurgente.

4. Recurso de apelación Contra lo así resuelto la parte actora se alzó mediante el recurso de apelación (fl. 168 del c.p.), impugnación que fue concedida mediante auto del 3 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima (Fl. 170 del c.p.). El recurso de apelación fue sustentado por el apoderado de la parte actora mediante escrito presentado el 18 de junio de 2009 (Fls. 171 – 176 del c.p.), en el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda, para lo anterior sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que “no es suficiente que las autoridades hayan desplegado la actividad que les incumbía, sino que basta que se hayan causado perjuicios a terceros y que esos perjuicios se deriven de una actividad legal de las instituciones pero lesiva para terceros”; y afirmó que, aun en el evento en que los daños ocasionados a civiles por grupos armados insurgentes no deban ser resarcidos por el Estado, en el caso concreto se creó por parte de la demandada un riesgo excepcional, toda vez que, en primer lugar, el ataque iba dirigido contra el Comando de la Policía Nacional de Puerto Saldaña, y en segundo lugar, los miembros de la Policía Nacional se distribuyeron en diversos puntos del lugar, lo

que aumentó el riesgo creado para sus habitantes.

5. Actuación procesal en segunda instancia Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 14 de agosto de 2009 se admitió el recurso interpuesto (fl 181 del c.p.). Seguidamente, en providencia de 4 de diciembre de 2009 (fl 183 del c.p.) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, respectivamente.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por los demandantes respecto de la sentencia de 22 de mayo de 2009, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo

(modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $300.000.000 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitado para la víctima directa (Fl. 30 del C.1.)

2. Objeto del recurso de apelación 2.1.- De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C2., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si

fue el único que se alzó contra la decisión3. 2.2.- El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 2.3.- En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación4, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 2.4.- Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia5 de la sentencia como el principio dispositivo6, razón por la cual la 2 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 3 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800. 4 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

5 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 6 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre

jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”7 8. (Subrayado por la Sala) 2.5.- Dicho lo anterior, la Sala encuentra que la parte demandante cuestiona el fallo de instancia en lo que concierne a la no declaratoria de responsabilidad del Estado por los daños causados al hoy actor, en la medida en que consideró que el daño irrogado fue antijurídico, en la medida en que no tenía el deber de soportarlo, y que el mismo es atribuible al Estado, puesto que, éste creó un riesgo excepcional para el señor Víctor Sánchez toda vez que el ataque iba dirigido hacia ésta. 3.- Problema jurídico De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a las entidades demandadas los daños ocasionados a Víctor Sánchez Cerquera, Willington Sánchez Pérez, Gilberto Sánchez Cerquera, Idaly Sánchez Cerquera, Rufina Sánchez Cerquera, Romilio Sánchez Cerquera, María del Carmen Sánchez Cerquera y Felicitas Sánchez Cerquera derivados de las lesión sufrida por el primero de ellos. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Presupuestos del daño antijurídico.

4.1. La noción de daño en su sentido general. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 8 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”9. Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el

carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual10. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto11-12, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia13”. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización14. De igual forma, para que el daño se considere existente es 9 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 10 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

11 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 12 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 13 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 14 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio