CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2002-01766-02(33540)-2016

PRESUPUESTO PROCESAL - Concepto. Finalidad / RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL / PRESUPUESTO PROCESAL - Efectos de su incumplimiento / FALLO INHIBITORIO / PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA INHIBITORIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Los presupuestos procesales son las condiciones necesarias para que la relación jurídica procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa y cuando no se cumplan dichos requisitos la decisión será inhibitoria. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos procesales de la relación jurídico procesal, consultar providencia de 12 de agosto de 2014, Exp. 28237, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

INEPTITUD DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE

LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDAEventos

[E]n los términos del Nral. 2º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, la excepción de inepta demanda se configura cuando no hay coherencia entre las pretensiones del accionante y la causa que alega como fundamento de las mismas. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia de la excepción de inepta demanda, consultar providencia de 22 de abril de 2009, Exp. 15598, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 NUMERAL 2

NATURALEZA DESISTIBLE DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

NATURALEZA INDIVIDUAL DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

NATURALEZA SUBJETIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NATURALEZA TEMPORAL DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sobre el particular es de anotar que la acción de reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, orientada a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las personas en razón de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[L]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho es, asimismo, de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, sin embargo, a través de este medio procesal se discute la legalidad de los actos administrativos y el restablecimiento o reparación de los derechos de carácter particular y concreto que hayan sido desconocidos o vulnerados mediante una decisión administrativa ilegal, que a la

postre es declarada nula. DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE - Conforme al origen del perjuicio alegado / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE - Conforme al origen del perjuicio alegado / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acción procedente Es decir que estas dos acciones comparten la pretensión indemnizatoria, pues con ellas se busca el resarcimiento de los perjuicios inferidos por el Estado, pero lo que las diferencia principalmente es la causa del daño, como quiera que la reparación directa procede, entre otras, cuando el origen del mismo es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con la ejecución de un trabajo público; mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho deviene cuando el daño es causado por un acto administrativo viciado de nulidad. Así las cosas, es indudable que la indemnización del perjuicio ocasionado a la parte actora con la expedición de un acto administrativo exige desvirtuar previamente la presunción de legalidad del mismo, lo cual se materializa a través del mecanismo procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consecuencialmente, cuando el daño deviene del proferimiento de un acto administrativo que se acusa de ilegal, no es posible acudir a la jurisdicción para obtener directamente la indemnización de perjuicios mediante la acción de reparación directa.

TÉRMINO PROCESAL / CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL /

CADUCIDAD / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓNFinalidad / DERECHO DE ACCIÓN - Términos preclusivos para presentar la demanda / INADMISIÓN DE LA RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / ALCANCE DEL

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / INTERÉS GENERAL / ALCANCE DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de los medios de control es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando

certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales. En este sentido, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la figura de la caducidad de la acción, consultar sentencias de la Corte Constitucional, 25 de marzo 1998, Exp. C-115, M.P. Hernando Herrera Vergara; y de 8 de agosto de 2001, Exp. C-832, M.P.

Rodrigo Escobar Gil.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Desde el día siguiente a la publicación o notificación del acto demandado De manera concreta, en relación con la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dispone el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 que (…) en orden a que se declare la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y se restablezca el derecho que el mismo vulnera, el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día siguiente a la publicación, notificación personal o por edicto, si este debió fijarse.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 NUMERAL 2

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[E]n lo que respecta a la acción de reparación directa, la norma ibídem en un numeral 8º establece que este mecanismo procesal “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Reparación directa no es idónea / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO - Acto administrativo de carácter laboral / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULARMediante el cual se llamó a calificar servicios / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Medio de control idóneo / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[E]s improcedente el medio de control de reparación directa, dado que el daño

antijurídico que alega el demandante no se origina en un hecho, acción, omisión u operación administrativa, (…), sino que radica en un acto administrativo, (…) mediante el cual se le llamó a calificar servicios, razón por la cual debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que consagra un supuesto normativo más específico, pues para restablecer el derecho pretendido por la parte demandante, se requiere que previamente se desvirtúe la presunción de legalidad de la que se encuentra revestido ese acto administrativo. Con fundamento en ello, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia del medio de control.

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA /

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NULIDAD PROCESAL /

DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ADECUACIÓN DE LA

DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO

[E]n aras de garantizar la tutela judicial efectiva, en concordancia con los fines constitucionales sustanciales y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procedimentales, sería procedente declarar la nulidad según lo establece

el artículo 140 del Decreto 01 de 1984 del presente proceso a efectos de que el actor la adecúe a los requerimientos propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero previo a ello debe estudiarse si tal medio de control no ha caducado. (…) No obstante, la Sala observa que la demanda se presentó (…) cuando ya se encontraba caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (08) noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01766-02(33540)

Actor: JAIME ALBERTO HERNANDEZ MARIN Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Descriptor: Se confirma la decisión de primera instancia, toda vez que se encuentra configurada la improcedencia de la acción. Restrictor: Fallos inhibitorios - Inepta demanda - Procedencia de la acción de reparación directa y acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Caducidad de la acción.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 09 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la que se dispuso:

“PRIMERO: DECLÁRESE de oficio la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN de Reparación Directa, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, INHIBIRSE de fallar de fondo en el presente proceso de Reparación Directa, instaurada por JAIME ALBERTO HERNÁNDEZ MARÍN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por lo expuesto en parte motiva.

(…)” ANTECEDENTES 1 La demanda. Fue presentada el 6 de agosto de 2002 por Jaime Hernández Granados (padre), Offir Marín de Hernández (madre), Jaime Alberto Hernández Marín (víctima directa), Erika Milena Beltrán Colmenares (cónyuge), quienes actuaron en nombre propio y, los dos últimos, además, en representación de sus menores hijas Isabela Sofía Hernández Beltrán y Mariam Hernández Beltrán, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “4.1.- Se pide expresamente a la jurisdicción contenciosa administrativa que, por los trámites propios de una acción de responsabilidad patrimonial del Estado, por hecho y/u omisiones de las autoridades pública, con citación y audiencia del representante legal de la Nación – (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) – y del señor Agente del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

4.1.1.- Declárese en primer término que la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) – es patrimonialmente responsable de todos los daños antijurídicos pasados, presentes y futuros que le fueron ocasionados al actor, el señor Capitán (R) Jaime Alberto Hernández Marín y a todos y cada un (sic) de los miembros más próximos de su entorno familiar – (una esposa, dos pequeñas hijas y sus progenitores) – con la interposición de obstáculos, en ostensible pugna con el principio de legalidad, que dieron al traste con su carrera militar, los cuales le impidieron ascender al grado de Mayor del Ejército Nacional, de conformidad con lo relatado en los fundamentos fácticos de la demanda. 4.1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a manera de reparación integral y equitativa de todos los daños antijurídicos irrogados, condénese a la entidad demandada al cumplimiento oportuno de las siguientes obligaciones administrativas y económicas. 4.1.2.1.- A ascender al actor al grado de Mayor del Ejército Nacional, con fecha dos (2) de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), con todas sus prerrogativas salariales, prestacionales y académicas; beneficios subsidiarios colaterales y suma de tiempo de servicio para un retiro posterior. 4.1.2.2.- A ascender al actor al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional, con fecha de dos (2) de Diciembre del años dos mil cuatro (2004), con todas sus prerrogativas salariales, prestaciones y académicas; beneficios subsidiarios

colaterales y suma de tiempo de servicio para un retiro posterior. 4.1.2.3.- Y así sucesivamente, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 55 – literal A – numerales 6 y siguientes del Decreto –Ley 1790 del año 2000, si la duración del proceso y de la ejecución de la sentencia definitiva llegare a justificarlo. 4.1.2.4.- El reconocimiento y pago, con intereses mercantiles moratorios y ajustes de valor de todos los aumentos salariales y prestacionales correspondientes a un Mayor del Ejército Nacional, desde el 1º de Diciembre de 1999, con sus incrementos anuales; y un Teniente Coronel o Coronel, según el caso, de conformidad con lo establecido en los puntos consecutivos números 4.1.2.1-4.1.2.2-4.1.2.3., precedentes. 4.2.1.5.- El reconocimiento y pago de los daños y perjuicios de orden moral que se estimen en valores equivalentes a salarios mínimos mensuales legales vigentes que se individualizan así: 4.1.2.5.1.- Para el señor CT (R) Jaime Alberto Hernández Marín, hasta el de un mil (1.000) salarios. 4.1.2.5.2.- Para la señora Erika Milena Beltrán Colmenares, esposa; el señor Mayor (R) Jaime Hernández Granados, padre; Offir Marín de Hernández madre; hasta el de quinientos (500) salarios, para cada uno. 4.1.2.5.3.- Y para las menores Isabela Sofía Hernández Beltrán y Mariam Hernández Beltrán, hijas; hasta el de doscientos cincuenta (250) salarios, para

cada una. 4.1.3.- Condénese a la entidad demanda al pago de las costas procesales, si se presenan (sic) las circunstancias previstas por el artículo 171 del C.C.A modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 4.1.4.- Finalmente, señores magistrados, prevéngase a la entidad demandada sobre su deber legal de dar estricto cumplimiento a todas y cada una de las decisiones que se adopten en la sentencia definitiva, en los precisos términos y con todas las formalidades establecidas en los artículos 176, 177, y 178 del C.C.A Y 16 de la Ley 446 de 1998”1.

2. Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así2: En junio de 1999 el señor Capitán(R) del Ejército Nacional Jaime Alberto Hernández Marín se presentó a la Sexta Brigada con ocasión del traslado de curso para Mayor, el 22 de ese mes y anualidad fue comisionado al Baser Nº 06, el 7 de julio recibió el S-4 y la compañía A.S.C.P., hasta el día 3 de agosto del mismo año, fecha en la que retornó a la Brigada.

El comandante del Batallón Rooke envió al comando de la brigada un informe según el cual el almacenista de dicha unidad táctica el 24 de junio de 1999 ordenó a un soldado para que sacara una munición del depósito y la subiera al vehículo personal del Capitán(R) Jaime Alberto Hernández Marín. El 3 de agosto de 1999 contra el Capitán(R) Jaime Alberto Hernández Marín se adelantó una investigación preliminar con ocasión de los hechos descritos, la cual

terminó el 17 de noviembre de la misma anualidad con decisión de abstención de iniciar investigación disciplinaria por cuanto no existía prueba para tomar otra determinación y se ordenó el archivo del expediente, providencia suscrita por el Brigadier General Rafael Horacio Ruiz Navarro en su calidad de Comandante de la Sexta Brigada y el Mayor Norberto Cala Monroy ayudante del Comando. El 5 de octubre de 1999 el Comandante de la Sexta Brigada Brigadier General Rafael Horacio Ruiz Navarro suscribió el oficio 6394 - BR6-B1-150 dirigido al 1 Fls.27-28 C.1 2 Fls.19-24 C.P señor General Comandante del Ejército en cual señaló que: “(…) al tenerse indicios y saberse que estaba traficando con munición desde tiempo atrás, por haber estado de planta en esa unidad antes de la destinación al curso para ascenso, su desempeño ha sido nulo y su aporte a la Unidad y a la Institución ninguna por habérsele INICIADO investigación disciplinaria por POSIBLE hurto continuado de munición.- (…) Considero y a MI manera de ver y es MI concepto, (que) el oficinal (sic) NO debe ser ascendido al grado inmediatamente superior y ser retirado de la institución por “VOLUNTAD DEL COMANDO DE LA FUERZA” (mayúsculas del texto) – con la fecha que asciende (a) los compañeros (01-DIC-99) que es cuando cumple los quince años de servicio.- Como fue declarado NO APTO por sanidad según junta médica que le adelantaron, también podría retirarse por esta causal, opciones que contempla el Decreto 1211”. (Subraya y negrita propias del texto)

El apoderado del actor recalcó que se le vulneró el derecho fundamental de presunción de inocencia, por los hechos irregulares que jamás fueron investigados disciplinariamente, toda vez que nunca se abrió un proceso disciplinario, sino lo que se adelantó fue una indagación preliminar, situación que utilizó el Comandante de la Sexta Brigada para solicitar su desvinculación de esa institución.

3. Actuación procesal en primera instancia. 3.1 El 15 de noviembre de 2002 el Tribunal Administrativo del Tolima inadmitió la demanda3, porque no reunía los requisitos exigidos en el artículo 136 y siguientes del C.C.A., toda vez que no se precisó el tipo de acción que ejercía el demandante, pues si bien en la demanda señaló que era la de Reparación Directa, el Despacho apreció que de los hechos y las pretensiones se infería la existencia de un acto administrativo que podía ser debatido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Contra esa decisión el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición4, el cual fue resuelto de manera negativa el 3 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Tolima5. 3 Fl.34 C.P 4 Fls. 3537 C.P 5 Fls.38-40 C.P 3.2 El 24 de enero de 2003 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda6, la cual fue notificada al Ministro de Defensa el 11 de agosto de 20037, el 29 de agosto de 2003 se fijó en lista el proceso de la referencia por el término de 10 días para contestarla8.

3.2.1 El 2 de septiembre de 2003 el Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda señaló que no resulta claro el hecho que ocasionó el supuesto daño, pues la negativa para ascender del actor se debió a un acto administrativo denominado junta médica del 1 de diciembre de 1999 por haber sido declarado “NO APTO” por sanidad según junta médica laboral, como causal de retiro de conformidad con el Decreto 1211, por lo tanto la acción que debió interponer no es la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 84 del C.C.A., la cual tiene un término de caducidad de 4 meses según lo contempla el artículo 136 ibídem. Por otra parte señaló que la acción de reparación directa también se encuentra caducada teniendo en cuenta que la fecha de la junta médica laboral es del 1 de diciembre de 1999 y la presentación de la demanda data del 10 de diciembre de

2002. En consecuencia, propuso la excepción de caducidad de la acción.

Por último indicó que no se probó el daño sufrido por el señor Jaime Alberto Hernández Marín, por lo que las pretensiones de la demanda se deben declarar imprósperas por este concepto. 3.3 El 15 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la adición de la demanda de reparación directa9, la cual se notificó a la demandada el 18 de diciembre de 200310. 6 Fl. 42 C.P –En la misma providencia el magistrado sustanciador señaló que “No obstante habiéndose presentado proyecto de auto de rechazo, la Sala mayoritaria, consideró que la presente acción se debía

admitir, por cuanto el tema debe ser dilucidado en el fallo. (…) Si bien, no comparto dicha decisión con fundamento en las razones contenidas en la providencia que negó las reposición, procederé a darle cumplimiento a la decisión mayoritaria”. 7 Fl.45

8 Fl.47 C.P

9 Fl.82 C.P 10 Fl.84 C.P 3.4 El 12 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el proceso a pruebas11, agotada ésta etapa, el 18 abril de 2006 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión12. 3.4.1 El apoderado de la demandada presentó sus alegatos de conclusión en los cuales solicitó negar las pretensiones, pues la parte actora incoó una acción inadecuada para el fin que persigue, “por cuanto la causa que generó el retiro, como se ha dicho desde la contestación de la demanda fue la Junta Médica de fecha 1º de diciembre de 1999 por cuanto el actor fue declarado no apto por Sanidad Médica como causal de retiro de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, artículo 129(…), en concordancia con el Decreto 1790 de 2000 (…) Ahora bien, en gracia de discusión supongamos que el retiro del señor Hernández Marín fue generado en la facultad discrecional del Comandante del Ejército: no aparece demostrada la desviación de poder o la falsa motivación del acto en sí. Es más, no aparece atacado el acto por el cual se decidió el retiro del precitado ex oficial. (…)”. Señaló que el acto administrativo por medio del cual se retiró al actor del

servicio activo no fue atacado por lo que ese conserva toda la legalidad. Asimismo, el Ejército Nacional reiteró que la caducidad de la acción operó toda vez que el acaecimiento del daño sería de noviembre de 1999 y la demanda fue presentada en diciembre de 2002. 3.4.2 El apoderado de los demandantes solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, con relación a la procedencia de la reparación directa señaló que la acción fue escogida para obtener una reparación por una falla en el servicio en que incurrió el Ejército Nacional contra el señor Capitán(R) Hernández Marín en el libre desarrollo de su personalidad como persona humana y como militar de carrera; y de hecho, a su esposa, sus padres e hijas de muy corta edad13.

4. Sentencia de primera instancia.

11 Fls.88-89 C.P 12 Fl.97 13 Fls. 106-111 C.P El 9 de octubre de 2006 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró de oficio la improcedencia la acción de reparación directa y, en consecuencia, se inhibió para fallar de fondo. Lo anterior con fundamento en que: “Es evidente que el problema de fondo a resolver, consistente en determinar la legalidad del retiro del servicio activo del Ejército Nacional del demandante Hernández Marín, que se dio a partir del 1º de diciembre de 1999. Una decisión de retiro como la anotada se toma a través de acto administrativo por lo que la única acción idónea para controvertir dicho retiro es la de la nulidad y restablecimiento del derecho; ni es posible hacerlo a través de

ninguna otra acción, así omita referirse en la demanda al acto administrativo con el que se materializó el retiro. Es evidente que el demandante hace un gran esfuerzo argumentativo para tratar de involucrar pretensiones que tienen relación directa con un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en una acción de reparación directa, pero a pesar de ello no lo consigue, pues este tema no se dejó al querer de las partes, sino que cada acción tiene un campo determinado donde debe desarrollarse. De lo anterior se advierte que no acertó la parte demandante en la escogencia de la acción, por cuanto este tema, no fue dejado al arbitrio de la parte demandante por el legislador, por el contrario cuando existe acto administrativo (acto retiro del servicio) se debe demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Esta irregularidad es de carácter sustancial, por lo que se debe declarar de oficio la improcedencia de la acción y producir un fallo inhibitorio respecto de las pretensiones de la demanda. Todo lo anterior, nos lleva a establecer, como se dijo anteriormente, que la acción a la que se acudió en este caso no es la correcta, razón por la cual no se entrara a analizar el fondo del asunto. (…) Por otra parte, no pasa por alto la Sala que si el actor hubiese demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los derechos en mención, está ya estaría más que caducada al tenor de lo establecido en el Art. 136 del C.C.A (…). De acuerdo a lo anterior y como quiera que los actos administrativos mediante los cuales se retiró del servicio al demandante se suscribieron en el mes de

diciembre de 1999, es decir que si contamos los 4 meses que establece la norma atrás referida, el actor estaba facultado para demandar los actos administrativos en mención, solo hasta el mes de abril de 2000, sin embargo la demanda fue presentada en agosto de 2002, por lo que la acción estaría más que caducada. (…)”

5. El recurso de apelación.

El 30 de octubre de 2006 el apoderado de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del 9 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que solicitó que se revoque la sentencia recurrida y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Para ello sustentó lo siguiente: “(…) El tema tratado en la sentencia NO ha debido ser el de la “indebida escogencia de la acción”, sino el que se insinuó en la referencia desde la demanda inicial. – La responsabilidad de los funcionarios públicos deviene por violación de la Constitución y de las Leyes, omisión en el ejercicio de sus funciones.- (…) 2.3-Por consecuencia, señores magistrados, - la novedosa tesis de la acción “indebida escogencia de la acción” con lo altivo y empenechado (sic) disentimiento / de uno de los integrantes de la Sala de Decisión, sino a constituirse en un peligroso instrumento de las mayoría falladora para hacerle fraude a los derechos fundamentales del debido proceso judicial y el acceso a la administración de justicia (…) 2.4La Sala de Decisión mayoritaria NO desentrañó ni, menos, valoró el procedimiento inquisitorial ni los “Autos de Fe” del moderno Torquemada –

tolimense, General Ruiz Navarro (…) que así fueron vertidas en la sentencia y comprobadas en el plenario (…)” El 7 de noviembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió no conceder el recurso de apelación, en consideración a que el proceso era de única instancia14. Contra esta providencia se interpuso recurso de reposición, el cual fue igualmente negado mediante auto del 4 de diciembre de 200615. 14 Fl. 132 C.P 15 Fl.136 C.P La decisión anterior fue recurrida mediante recurso de queja que fue desatado el 28 de marzo de 2007 por esta Corporación, que resolvió conceder la apelación propuesta por la parte actora16.

6. Actuación en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, en auto del 19 de julio de 2007 se admitió el recurso de apelación17. Acto seguido, el 17 de agosto de 200718 la Sala dispuso correr traslado a las partes, para presentar alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos. CONSIDERACIONES Retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora frente a la sentencia de primera instancia, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para resolver lo pertinente, así: i) presupuestos procesales de la relación jurídico procesal – Fallos inhibitorios - inepta demanda y de mérito; ii) procedencia de la acción de reparación directa y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, iii) caducidad de la acción y iv) análisis del

caso concreto. (i) Presupuestos procesales de la relación jurídico procesal – Fallos inhibitorios –inepta demanda y de mérito Los presupuestos procesales son las condiciones necesarias para que la relación jurídica procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre e