CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2002-02145-02(36975)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Privación injusta de la libertad, preclusión de la investigación RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. La entidad demandada actuó en cumplimiento de deber constitucional de investigación y juzgamiento de delitos graves / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Se torna justa cuando la entidad tiene graves indicios para su imposición El sub lite, los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios a ellos causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor(…), producto de la preclusión de la investigación adelantada en su contra por el delito de acceso carnal violento. (…) La decisión de la Fiscalía General de la Nación de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenar la captura del señor Forero Ángel, obedeció a la existencia de indicios graves en su contra tales como: i) la existencia de una denuncia penal efectuada por el abuelo de la menor en su contra por el delito de acceso carnal violento en menor de 14 años, ii) la práctica de un examen sexológico que indicaba que efectivamente la niña había sido abusada sexualmente en días anteriores, iii) la declaración rendida por la menor en donde señalaba al aquí demandante como la persona que la había obligado a tener relaciones sexuales con ella, y iv) el hecho de que la pequeña niña hubiese residido en la misma casa que el accionante en un periodo anterior al abuso. De acuerdo con lo dicho, para la Sala es evidente que en el caso en cuestión la entidad demandada contaba al

momento de proferir la medida de aseguramiento con graves indicios que le permitieron inferir que el señor (….) se encontraba relacionado con los hechos que le eran endilgados, pues la denuncia, el examen sexológico, el señalamiento de la menor y el haber estado viviendo con el sindicado, le indicaban a la Fiscalía que era el accionante quien posiblemente había perpetrado la reprochable conducta contra la niña; otra cosa es, que de manera posterior y tras una adecuada defensa judicial del señor (…), se lograra establecer que había sido otra la persona la que había cometido el delito endilgado.(…) Todo lo anterior, revela a la Sala que la medida impuesta por la entidad demandada fue idónea, ya que las pruebas y los indicios con que contaba el ente acusador eran suficientes para hacerlo, como ya se explicó, y adicionalmente, el tiempo que el demandante duró privado de la libertad fue por un plazo prudencial, pues en un periodo de 4 meses se pudo establecer que quien había cometido el hecho punible era otra persona, quedando demostrado que no existió violación a la garantía convencional y constitucional al plazo razonable, subsumido en el marco de las garantías judiciales (artículo 8 CADH) y el debido proceso judicial (artículo 29 Constitución Política). De esta manera, para la Sala la medida de aseguramiento impuesta al accionante se tornó en justa, debido a que le correspondía funcionalmente al ente investigador adelantar una indagación rigurosa que permitiera determinar el responsable de tan atroz crimen contra la menor de edad. Es así como, la Sala considera que la

entidad accionada cumplió con el deber estatal de investigación y juzgamiento de graves delitos, consagrado en el artículo 250 de la Constitución Política, motivo por el cual no puede imputársele responsabilidad alguna por cumplir el deber que constitucionalmente le ha sido otorgado. Así pues, la decisión de la Fiscalía General de la Nación de restringir la libertad del señor (…) no tuvo el carácter de injusta y tampoco quebrantó el principio de presunción de inocencia que sobre él pesaba, ya que lo que se buscaba era prevenir mientras se aclaraban los hechos que se siguiera causando el daño a la menor abusada, más no imponer una pena o juzgar al sindicado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones presentadas en el voto disidente de los exps. 35796 numeral 2 y 33870 numeral 1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-02145-02 (36975) Actor: JOSÉ BERCELIO FORERO ÁNGEL Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia por ausencia de daño antijurídico / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado –

Profundización en los concepto de daño y daño antijurídico – Presupuestos del daño – La noción de daño en su sentido general – Noción de daño antijurídico. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de julio de 2008, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 27 de septiembre de 2002 contra la Nación – Ministerio de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, los señores José Barcelio Forero Ángel actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Pablo Forero González y Claudia Alexandra Forero Bernal, Norma Constanza Cañarete Londoño y Manuel Francisco 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado Forero Bernal, solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios a ellos ocasionados con la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía General de la Nación y que, en consecuencia, se condene

al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estimó en 20.000 gramos de oro ($417.720.000) por concepto de perjuicios morales, ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CINCO PESOS ($11.489.005) por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante y CIENTO CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($104.430.000) por concepto de perjuicios materiales – daño emergente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 17 de noviembre de 2000, la Fiscalía 41 Seccional del Líbano (Tolima) inició una investigación en contra del señor José Barcelio Forero Ángel por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Posteriormente, asumió el conocimiento de la investigación la Unidad Primera de Vida, Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de Ibagué y el 11 de diciembre de 2000 se ordenó capturar al señor José Barcelio Forero. El 21 de marzo de 2001, la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria a Forero Ángel. Luego, por medio de providencia del 24 de mayo de 2001 la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata del señor Forero Ángel; finalmente, el día 21 de agosto del mismo año se precluyó la investigación en favor del aquí demandante, al encontrarse que no había realizado el hecho que le era imputado.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda el 10 de octubre de 20022 y noticiadas las demandadas de la

existencia del proceso, dieron respuesta al escrito demandatorio y pidiendo las pruebas que consideraron necesarias. 2 Fl.131 C.1 Es así como, por medio de escrito allegado el 11 de marzo de 20033 el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia contestó la demanda, proponiendo la excepción de indebida representación por pasiva. El 22 de abril de 2003, la apoderada de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial presentó el escrito de contestación de la demanda4, en la que frente a las pretensiones manifestó que se oponía a todas y cada una de ellas, y con relación a los hechos afirmó que no le constaban por lo que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Igualmente, propuso como excepción la genérica o innominada. Posteriormente, el 3 de abril de 2003 la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, señalando con relación a los hechos que no le constan y por lo tanto se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso y frente a las pretensiones de la demanda, señaló que se opone a todas y cada una de ellas. Como fundamentos de derecho señaló que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se surtió conforme a la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, motivo por el cual no hay lugar a hablar de privación injusta de la libertad. Adicionalmente, expuso que la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante, fue decretada con base en los indicios y pruebas recaudadas, las cuales reunieron los

requisitos del artículo 388 del C.P.P. Por último, propuso como excepción la culpa de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima. Decretadas5 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación7. El Ministerio Público, la Rama Judicial y el Ministerio del Interior y de Justicia guardaron silencio. 3 Fls.150 a 156 C.1 4 Fls.197 a 200 C.1 5 Fl.202 C.1 6 Fl.227 C.1 7 Fls.228 a 241 C.1.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 3 de julio de 20088, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y negó las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Sobre la responsabilidad de la parte demandada, el Tribunal señaló que al momento de imponerse la medida de aseguramiento en contra del demandante existían dos indicios graves, el primero, que al momento de la ocurrencia de los hechos la menor de edad vivía en la casa del señor José Barcelio Forero, y el segundo, la declaración de la menor que señaló a Barcelio Forero como la persona que había abusado de ella en varias ocasiones. Sumado a lo anterior, el ente investigador contaba con pruebas que respaldaban las afirmaciones de la menor.

Con fundamento en lo anterior, el A quo concluyó que la decisión adoptada por la

Fiscalía no fue caprichosa o injusta, ya que las pruebas obrantes en la investigación penal indicaban que el actor era el presunto responsable del hecho. Por lo tanto, el señor Forero Ángel estaba en la obligación de soportar la carga de la investigación y su consecuente privación de la libertad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito del 9 de julio de 20089, con fundamento en las siguientes razones: Señaló el actor, que dentro del proceso penal adelantado en su contra se logró desvirtuar que los supuestos indicios con que contó la Fiscalía para la imposición de la medida de aseguramiento no eran certeros, ya “1.- Que la menor había sido dejada en casa del denunciante en el Líbano Tolima desde el 21 de octubre de 2000. 2.- Que la denuncia penal por supuesto abuso sexual fue formulada por el señor HERNANDO FORERO IBAÑEZ el día 15 de noviembre de 2000; 3.- Que la menor fue valorada en medicina legal el mismo día 15 de noviembre de 2000 encontrándose del dictamen sexológico vestigios de agresión sexual de una 8 Fls.246 a 265 C.Ppal 9 Fls.269 a 278 C.Ppal antigüedad no superior a 8 días, 4.- Que en la misma diligencia de indagatoria se aportaron pruebas que el señor HERNANDO FORERO IBAÑEZ, había sido condenado dentro de un proceso penal tramitado ante el Juzgado Penal del Circuito del Líbano por el delito de actos sexuales abusivos contra la misma

menor, que en ese momento estaba con libertad condicional y que al haber ocurrido el hecho de la agresión sexual más de 25 días después que el señor JOSE BERCELIO FORERO la llevara de Ibagué al Líbano, daban claras señales que el autor del citado abuso sexual no era otro que el mismo denunciante, contra quien se formularon cargos en la diligencia de indagatoria, y se demostró igualmente que la denuncia no era otra cosa que un mecanismo de este para encubrirse y eludir su propia responsabilidad penal por el hecho. 5.- Un segundo examen sexológico practicado a la menor el día 23 de febrero de 2001, esta vez realizado directamente por el Instituto de Medicina Legal, Dirección Seccional Tolima, en Ibagué, esto es, antes que se profiera la medida de aseguramiento, demostró y así lo señaló la citada entidad que era físicamente imposible que el señor JOSE BERCELIO FORERO fuera el autor del hecho por las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia”. En consecuencia, el apelante consideró que no era verdad que la Fiscalía hubiese contado con dos indicios graves en su contra al momento de proferir la medida de aseguramiento, tanto así, que una vez precluida la investigación en contra del señor Forero Ángel, se inició una en contra del señor Hernando Forero Ibáñez. Es así como, solicita se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se aplique la responsabilidad objetiva, condenando a la entidad accionada.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”10. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas,

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 11 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

2. Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico 2.1. Presupuestos del daño antijurídico El daño antijurídico entendido como elemento sustancial e incuestionable en todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, exige valorar los supuestos fácticos, los fundamentos normativos [constitucionales, convencionales y legales] y los ingredientes propios a su definición para una vez acreditado o demostrado proceder a formular o elaborar el juicio de imputación correspondiente12. En caso contrario debe examinarse si este no existió materialmente, o si comprendía un ámbito de juridicidad en la acción, omisión o inactividad desplegada por Estado, o

de legitimidad en la limitación o imposición de una determinada restricción a un derecho [partiendo de la base que los derechos y libertades no son absolutos en las sociedades democráticas modernas13], y si no se logra establecer alguno de sus piezas internas, esto es, su certeza, carácter personal, o directo con el que configurar el mismo. La Sala debe precisar, en principio, la noción de daño en su sentido general. 2.2. La noción de daño en su sentido general Daño ha de entenderse como la lesión cierta un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico14. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-353 de 2013. “En Colombia la propia Constitución define los elementos necesarios para condenar al Estado a responder patrimonialmente (art. 90, C.P.). Dice, en concreto, que “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Así, como cada uno de los términos empleados en la Constitución debe tener un efecto útil, es preciso concluir que de acuerdo con la Carta el Estado sólo debe responder patrimonialmente (i) “por los daños antijurídicos”, (ii) “que le sean imputables”, cuando además hayan sido (iii) “causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Esta interpretación la ha reconocido como vinculante no sólo la Corte Constitucional en su jurisprudencia, sino también la Sección Tercera del Consejo de

Estado”. 13 Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1 de agosto de 1996; sentencia T-1228 de 5 de diciembre de 2003. 14 VISINTINI, Giovanna, ¿Qué es la responsabilidad civil?. Fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual, 1ª Ed, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, pp.101 a 103. “Uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad por hechos ilícitos consiste en la lesión de un derecho o cuando menos de un interés jurídicamente apreciable. En este terreno los jueces detentan un poder discrecional de gran trascendencia, en cuanto a valoración del merecimiento de tutela del interés vulnerado […] En el Código Civil italiano queda expresado en la fórmula del art. 2043, según el cual el daño, para ser resarcible, debe ser ‘injusto’ […] Se quería llamar la atención sobre un elemento, respecto de cuya necesidad reinaba un consenso unánime: el damnum iniuria datum, con el cual se apuntaba a la lesión de un derecho ajeno”. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable15, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud, para quien debe afirmarse un interés o bien para cuya relevancia jurídica en su tutela o protección deben reunirse las anteriores exigencias16. Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del

daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel hecho que siendo lesivo es actual o futuro, a diferencia del eventual17. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser imputado debe ser cierto18-19, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en cualquiera de sus esferas patrimoniales y extrapatrimoniales, exigiéndose que no haya duda alguna acerca de su ocurrencia20. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su 15 VISINTINI, Giovanna, ¿Qué es la responsabilidad civil? Fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual, ob., cit., p.107. “el significado del término ‘daño’ es el de lesión del interés protegido, toda vez que se hable de ‘daño injusto’ como elemento objetivo del hecho ilícito, o de ‘daño-evento’ para aludir, en esta segunda versión, a la injuria sufrida por la víctima; en cambio, cuando se habla de daño en relación con el resarcimiento, la expresión cobra el significado de pérdida patrimonial, ganancia frustrada, sufrimiento moral padecido por la víctima del ilícito, esto es, el significado de ‘perjuicio’ susceptible de valoración económica en tanto que objeto de reparación o compensación”. 16 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del

derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”. 17 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 18 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 19 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 20 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia”. indemnización21. De igual forma, para que el daño se considere existente es

indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual22. Delimitados los elementos básicos del daño en su sentido general, la Sala procede a establecer la noción de daño antijurídico. 2.3. Noción de daño antijurídico Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual23 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el 21 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la

determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”. 22 HENAO, Juan Carlos, El DañoAnálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131 23 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a

consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales [en su esfera inmaterial] o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”24; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”25; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”26, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos27; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia , respeto o consideración del interés general28, o de la cooperación social29. trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. 24 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 25 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de

derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.329. 26 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. 27 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. 28 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. 29 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª Ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996,

p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la coopera