CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2002-02597-01(29840)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la

cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / TESTAFERRATO / DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL / DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fiscalía se abstuvo de proferirla / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Conducta no constituía delito /

EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En este asunto aparece demostrado que el señor (…) fue privado de su libertad (…) al ser capturado y dejado a disposición de la Fiscalía Regional Delegada de Ibagué, para que se adelantara el proceso penal por rebelión y testaferrato, ya que

fue capturado en flagrancia por miembros del Ejército Nacional cuando transportaba en el vehículo de su propiedad a la familia de (…) comandante del frente 21 de las FARC, así como (…) [dinero] y maletines de cuero. (…) Finalmente se encuentra probado que la Fiscalía Veintiocho Seccional, (…) precluyó la investigación. (…) Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor David López Conde fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido (…) en virtud de un proceso penal que a la postre fue precluído a su favor, porque la conducta no constituía delito. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado. DAÑO EMERGENTE - Incautación del vehículo / VEHÍCULO APREHENDIDO / DAÑO A VEHÍCULO / DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO DECOMISADO / DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO RETENIDO POR AUTORIDAD - En mal estado y desvalijado / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DECOMISO DE

BIENES / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / VALORACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / ORDEN DE ENTREGA DEL VEHÍCULO - No procede reconocimiento de daño posterior En el expediente se encuentra demostrado que el vehículo Nissan Patrol (…) decomisado según el acta de incautación e inventario fue incautado en buen estado de funcionamiento, (….) pero en la diligencia de entrega del vehículo consta que el señor (…) lo recibió en mal estado y desvalijado. (…) En

consecuencia el A quo declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios ocasionados por el deterioro del vehículo (…) pero ordenó la concreción de la condena por vía incidental. (…) Sin embargo la Sala encuentra que obran en el plenario elementos suficientes para concretar el reconocimiento y liquidación del perjuicio. (…) De los hechos probados se colige que pese a la orden de entrega del vehículo expedida por la fiscalía de conocimiento (…) el vehículo sólo fue retirado del Aparcadero hasta (…) 5 años después, sin que obre prueba en el plenario que permita establecer la razón por la cual el vehículo no fue entregado o retirado. (…) Así las cosas, el daño emergente sufrido por el demandante en el periodo posterior a la orden de entrega del vehículo (…), no es imputable a la entidad demandada por cuanto no hay prueba que permita establecer que la entrega no se concretó por circunstancias atribuibles a la fiscalía de conocimiento.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DECOMISO DE

BIENES / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE - Maletines decomisados / FALTA DE PRUEBA En lo que respecta a los (…) maletines de cuero es claro que la fiscalía (…) ordenó la entrega de los mismos, pero en el expediente no se encuentra probado si el señor (…) los reclamó o no, por lo que no se le reconocerá ningún perjuicio, respecto a ellos.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DE DAÑO EMERGENTE / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / TARIFA DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO - Se acude a criterios de la Corporación Nacional de Abogados / COLEGIO DE ABOGADO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Por lo expuesto, para la Sala no hay certeza del monto pagado por honorarios a los abogados (…), aunque sí está acreditado que éstos ejercieron la defensa técnica dentro del proceso penal desde el momento que el señor (…) Conde fue capturado hasta que se precluyó la investigación penal, por lo que está demostrado que sí se configuró el perjuicio material reclamado a título de daño emergente. (…) En consecuencia de lo anterior, la Sala acudirá a los criterios fijados (…) por la Corporación Nacional de Abogados – CONALBOS –. (…) Frente a esas tarifas, la jurisprudencia del Consejo Superior ha establecido que es válido acudir a las tarifas que expiden los colegios de abogados sobre honorarios profesionales, cuando no exista prueba de los honorarios que se pactaron entre las partes en el contrato de prestación de servicios profesionales. NOTA DE RELATORÍA: Referente a las tarifas de colegios de abogados para la tasación de los honorarios profesiones en procesos judiciales, consultar providencia del Consejo Superior de la Judicatura, de 14 de mayo 1998, Exp. 9979-A.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DECOMISO DE BIENES / INCAUTACIÓN DE DINERO / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / INDEXACIÓN - Dineros incautados Al respecto se encuentra probado que mediante providencia (…) la Fiscalía Veintiocho Seccional de Chaparral ordenó la entrega de [dineros] (…) incautados, contenidos (…) a favor del demandante. Sin embargo, la mencionada suma de dinero fue entregada sin su correspondiente indexación. En consecuencia, la Sala reconocerá al demandante la indexación del dinero.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TRABAJADOR

INDEPENDIENTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO

CESANTE / SALARIO MÍNIMO / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL Con relación al lucro cesante se encuentra acreditado que el señor (…) ejercía actividades de agricultor y ganadero, además está inscrito como propietario de los establecimientos de comercio, (…) de manera que el demandante ejercía diferentes actividades comerciales, sin embargo, para la fecha que estuvo privado de la libertad no demostró cuáles eran sus utilidades o cuánto dejó de percibir. (…) No se puede perder del contexto, que el señor (…) era una persona independiente situación que la Sala encuentra acreditada, por lo que se configuró un perjuicio material aunque observa que no existe certeza sobre la cuantía del mismo, en

razón a lo cual debe acudir equitativamente al salario mínimo legal mensual, que es lo que por lo menos habría de percibir una persona independiente.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-02597-01(29840)

Actor: DAVID LOPEZ CONDE Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO

NACIONAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo preclusión de la investigación penal y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la

apoderada de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declarar patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios ocasionados al señor David López Conde por el deterioro del vehículo de su propiedad, marca Nissan Patrol, modelo 1984, de placa JT 5534, cuya cuantificación se hará por vía incidental.

TERCERO: Absolver de toda responsabilidad al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 26 de noviembre de 2002 por David López Conde, Carmenza Guevara, Melissa Stephanie, David Felipe López Guevara, Hernando López, María Bertha Conde, Cristian David López Conde, David Santiago López Jiménez y Miguel Ángel López Conde contra la Nación -Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, en la que solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor David López Conde, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales estimados en $2.689.999.035.011 y $203.940.000.00, respectivamente. 1 Valor actualizado a 31 de octubre de 2002.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El día 2 de septiembre de 1994 el señor David López Conde junto con el señor Carlos Alberto Varón Arias2, fueron retenidos en la vía que de Coyaima conduce a Chaparral por un retén del Ejército Nacional cuando en el vehículo Nissan Patrol de

placas JT 5334 transportaban 73 maletines de cuero, $20.000.000 y a una mujer y dos menores a quienes los identificaron como la familia de William Manjarrez Reales alias “ADAN IZQUIERDO”, comandante del frente 21 de las FARC. Después de ser sometidos a interrogatorios fueron puestos a disposición de la Fiscalía Regional Delegada (sin rostro), quien declaró apertura de instrucción por resolución de fecha 6 de septiembre de 1994, en la que ordenó la vinculación mediante diligencia de indagatoria de los señores López Conde y Varón Arias, y libró ante el centro carcelario respectiva boleta de encarcelación, entre otras. El apoderado del señor López Conde en oficio radicado el 12 de septiembre de 1994 solicitó que se decretara la libertad de su defendido, tal situación fue resuelta por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Regional de Fiscalías – Unidad Especial de Terrorismo mediante proveído del 26 de septiembre de la misma anualidad, en el que resolvió: i) abstenerse de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de rebelión contenido en el Decreto 1857 de 1989, y ii) libró las boletas de libertad a nombre de los indagados David López Conde y Carlos Alberto Varón Arias. En lo que respecta al vehículo decomisado la Unidad Especializada de Terrorismo de la Fiscalía General de la Nación mediante providencia del 9 de febrero de 1995 resolvió ordenar la entrega provisional del vehículo de placa JT 5334. La providencia que precluyó la investigación data del 3 de octubre de 2003, en la

que se dispuso ordenar la entrega definitiva del vehículo Nissan Patrol de placa JT 5534 y la licencia de propiedad del mismo, además compulsó copias a la DIAN, para que investigara los ingresos no declarados por los periodos 1991 a 1994. Contra la anterior decisión el apoderado del señor David López Conde interpuso recurso de reposición, respecto del decomiso del dinero incautado, el cual fue 2 Mayordomo de la finca del señor David López Conde resuelto mediante providencia del 21 de noviembre de 2000, en la que se ordenó la entrega de los $20.000.000.00 y confirmó en lo demás la decisión recurrida3.

3. El trámite procesal El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda4 y notició al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso5, el asunto se fijó en lista, las demandadas dieron respuesta6, la primera solicitó denegar las súplicas de la demanda por cuanto el demandante no demostró cuál era el nexo causal entre el hecho y el daño que afirmó haber sufrido por parte de esa entidad y la segunda pidió que se desestimaran las pretensiones de la demanda por cuanto la detención del señor López Conde no fue injusta, y en consecuencia, no se configuró el daño antijurídico por lo que éste se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial como quiera que éste fue vinculado como presunto infractor de la ley penal.

Después de decretar7 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión8, oportunidad que fue

aprovechada por la Fiscalía General de la Nación9, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional10 y la parte demandante11.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 29 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Tolima dictó sentencia con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Respecto de la captura del señor López Conde el tribunal afirmó que si bien es cierto implicó una limitación momentánea de su libertad, mientras se le indagaba y se le resolvía su situación jurídica, tal circunstancia no generó responsabilidad 3 A folio 74 del cuaderno de pruebas el Jefe de la Unidad Seccional de Fiscalías de Chaparral – Tolima el 6 de diciembre de 2000, solicitó al Banco Agrario de Colombia “ordenar el pago del Título Judicial N° 5951508 (…) a favor de David López Conde (…)”. 4 Fl. 112395 del C.1 5 Fls. 352 al 362-368 375 y 401-402-403 del C.1 6 Fls.92 -104 del C.1 7 Fl. 414 del C.1 8 Fl. 432 del C.1 9 Fl. 459 del C.1 10 Fls 455 al 458 del C.1. 11 Fls 438 al 454 del C.1. patrimonial a cargo del Estado, porque en el caso concreto, el demandante estaba en su deber jurídico de soportar el gravamen de su captura transitoria, pues transportaba familiares de una persona que públicamente se le conocía al margen de la ley, asimismo, portaba una suma de dinero cuya procedencia debía explicar.

En lo que respecta al vehículo arguye el tribunal que es claro que la entrega de éste

fue ordenada mediante resolución del 9 de febrero de 1995 por la Unidad Especializada de Terrorismo de la Fiscalía Regional junto con los 73 maletines en cuero, que no es claro dentro del plenario por qué no se realizó la entrega, máxime cuando de la copia de las distintas piezas procesales aportadas no existe constancia de una posterior revocatoria de esa decisión. Lo claro es que con la decisión del 3 de octubre de 2000, que precluyó la investigación, en la misma, se ordenó la entrega definitiva del automotor, el cual se encontraba bajo la custodia de la Fiscalía, donde se verificó el mal estado en el que fue restituido dicho rodante a su propietario por lo tanto declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios ocasionados respecto de éste. En lo que respecta a la incautación de los 73 maletines de cuero y los $20.000.000.00, frente a los primeros manifestó el tribunal que como el reclamo de los mismos no se realizó oportunamente, mal puede ahora el accionante pretender derivar provecho económico de su propia omisión, en lo que concierne al dinero, era claro que la resolución de su devolución o decomiso estaba supeditado al resultado final de la investigación penal, de tal suerte que no era exigible a la Fiscalía la restitución del mismo, cuando su legitima posesión estaba cuestionada judicialmente. Por último, señaló que si bien es cierto que a través del dictamen pericial se valora la improductividad agrícola y ganadera de los predios de propiedad del demandante y del daño emergente (sic) por pérdida de ingresos, tal situación no se dio por la

investigación penal adelantada en su contra, pues su transitoria retención no tuvo tal incidencia patrimonial como se exhibe en la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación parcial contra los numerales tercero y cuarto, en los que se dispuso absolver al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y negar las demás pretensiones de esta demanda, por considerar que12 el dinero retenido y los maletines, perdieron el valor adquisitivo a la fecha que se precluyó el proceso penal a favor del demandante, esto es para el 21 de noviembre de 2000.

Igualmente el apelante indicó que se desconocieron y dejaron de valorar pruebas, tales como los testimonios de los señores Rafael Ángel Gómez Arando y Edilberto Suárez Cortes con los que se demostró el despliegue publicitario negativo que se realizó en contra del señor López Conde, además, que dentro de la demanda se aclaró que el demandante tuvo que abandonar sus tierras las cuales eran productivas por la mala imagen que tal situación le ocasionó. Manifestó que la responsabilidad por privación injusta de la libertad es objetiva y, consecuentemente, basta al demandante probar la pérdida de la libertad por un tiempo determinado, que posteriormente sea absuelto y unos perjuicios causados, como lo ha establecido la sentencia de unificación de esta Corporación el 4 de abril de 2002 en el expediente 13.206.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como 12 La Fiscalía General de la Nación radicó recurso de apelación del cual desistió, pero como a tal memorial no hizo presentación personal, en providencia del 19 de agosto de 2005, se resolvió no admitir el desistimiento y declarar desierto el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, finalmente se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante el cual fue formulado y sustentado oportunamente. Fls. 526 – 527 del C. N° 3. fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial15.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”16. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilega