CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2002-02663-01(26286)-2005

PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que termina el proceso ejecutivo por inexigibilidad de la obligación / APELACIÓN DE AUTO – Revoca y accede seguir con el proceso PROCESO EJECUTIVO / APELACIÓN DE AUTO – Contra auto que declara terminado el proceso anticipadamente / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Declaración de oficio de excepción de fondo Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (num. 7 art. 351 C. P. C y 129 C. C. A.), decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el auto por medio del cual el Tribunal terminó anticipadamente el proceso ejecutivo por considerar probado un hecho exceptivo, que fue propuesto por el ejecutado al contestar la demanda. Esa sola situación circunstancial de oportunidad, de haberse declarado de oficio y anticipadamente una excepción de fondo planteada por el ejecutado al contestar la demanda, revela al Consejo de Estado el derecho que tiene el recurrente para que el auto apelado se revoque y se ordene seguir el proceso. (…) Por consiguiente, cuando el Tribunal A Quo decidió oficiosamente terminar anticipadamente el proceso ejecutivo por encontrar probada y de oficio una de las excepciones propuestas por el ejecutado vulneró los artículos 96, 510 y 512 del Código de

Procedimiento Civil y por lo mismo hay lugar a revocar el auto apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 96 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 510 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 512

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-02663-01(26286)

Actor: MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALÁ

Demandado: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

Referencia: APELACIÓN AUTO EJECUTIVO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 30 de octubre de 2003, mediante el cual terminó el proceso ejecutivo: “PRIMERO. Declarar de oficio la inexegibilidad de la obligación.

SEGUNDO. Revocar el mandamiento de pago proferido y en consecuencia ordenar no seguir adelante la ejecución. TERCERO. Declárese terminado el presente proceso” (fols. 64 a 65 c. ppal.).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. El Municipio de Carmen de Apicalá instauró demanda ejecutiva, el día 5 de diciembre de 2002, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, y la dirigió contra

la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. –CONFIANZA S. A.-, con el fin de que se libre mandamiento de pago a su favor, por los siguientes valores: “PRIMERA: TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($39’750.000,oo), suma que corresponde al valor asegurado, que cubre el correcto manejo del anticipo.

SEGUNDA: Los intereses comerciales generados desde cuando surgió la obligación, hasta cuando se satisfagan las pretensiones de acuerdo al interés bancario vigente.

TERCERA: Los intereses moratorios, desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se verifique el pago total de lo debido.

CUARTO: Los reconocimientos económicos serán indexados conforme al procedimiento regularmente aceptado por el Honorable

Consejo de Estado.

QUINTO: Los honorables Magistrados se servirán condenar al demandado al pago de las costas que ocasione el proceso incluyendo los honorarios de abogado” (fols. 32 a 38 c. 1).

B. El ejecutante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: “2.1. El día 9 de julio de 2000, el Municipio del Carmen de Apicalá, suscribió el convenio interadministrativo número CODIR – CARPICALA – SUM – 001 – 2000 cuyo objeto consistía en la venta de una volqueta KODIAK DIESEL 157 MODELO 99, por valor de SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($79’500.000,oo). 2.2. Para garantizar el cumplimiento del convenio, COASOTOLIMA constituyó la póliza número GU-1154072, expedida por la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. – la cual fue aprobada por el ente territorial, mediante resolución número 147 de 12 de julio 2000. 2.3. El Municipio del Carmen de Apicalá, entregó a COASOTOLIMA en calidad de anticipo la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($39’750.000, oo), que correspondía al 50% del valor del convenio. 2.4. El Municipio del Carmen de Apicalá, profirió la resolución número 260 del 7 de diciembre de 2000 ‘por medio de la cual se declara el incumplimiento, se da por terminado y se ordena la liquidación de un contrato’; esta resolución fue puesta en conocimiento de la compañía aseguradora a través de oficio de diciembre 10 de 2000, e igualmente fue notificada personalmente tanto a la compañía aseguradora como a COASOTOLIMA, sin que se hubieran interpuesto recursos frente a la misma, quedando en consecuencia debidamente ejecutoriada. 2.5. En fecha enero 11 de 2001 y ante la imposibilidad de liquidar de mutuo acuerdo el convenio en mención, el primer mandatario local profirió la resolución número 015 de 2001, “Por medio de la cual se liquida unilateralmente un convenio interadministrativo.”, igualmente notificada personalmente tanto a la compañía aseguradora como a COASOTOLIMA, sin que dentro del término legal se hubieran interpuesto recursos frente a la misma, quedando en consecuencia debidamente ejecutoriada. 2.6. En la resolución número 015 de 2001 se establece con claridad que el

contratista, en calidad de reintegro, entregará al municipio la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS, que corresponden al valor del anticipo entregado en el mes de julio de 2000. 2.7. Por oficio del 28 de abril de 2001, se le solicitó al representante legal de la COOPERATIVA COASOTOLIMA, que devolviera los dineros que le pertenecen al municipio toda vez que no existe ninguna razón de tipo jurídica para que la COOPERATIVA continúe reteniéndolos; igual reclamación se hizo a la compañía aseguradora a través de los oficios de diciembre 10 de 2000 y octubre 31 de 2002 y oficios remitidos en marzo 12 de 2002 y en junio 26 de 2002, sin que a la fecha de la presentación de la demanda, ni COASOTOLIMA ni CONFIANZA S. A. hayan devuelto el dinero entregado a título de anticipo, como era su obligación hacerlo. 2.8. Así las cosas, al proferirse la resolución número 260 del 7 de diciembre de 2000, ‘Por medio de la cual se declara el incumplimiento, se da por terminado y se ordena la liquidación de un contrato’, conforme a lo advertido por la jurisprudencia y la doctrina, se constituyó el siniestro que se encontraba amparado con la Póliza número GU-1154072, expedida por la Compañía de Seguros CONFIANZA S. A., generándose la obligación a cargo de esta última, tal como se extrae del tenor del clausulado que hace parte de la póliza; de manera concreta el valor a reintegrar por concepto del

anticipo; se fijó a través de la resolución número 015 de 2001, ‘Por medio de la cual se liquida unilateralmente un convenio interadministrativo.’ Proferida por el municipio del Carmen de Apicalá, encontrándonos frente a una obligación clara, expresa y actualmente exigible, emanada directamente del deudor, por lo que presta mérito ejecutivo para obtener la devolución de los dineros correspondientes al anticipo amparado por la aseguradora. 2.9. La suma a reembolsar por parte de la compañía aseguradora LA CONFIANZA S. A. equivale a TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($39’750.000,oo). 2.10. El plazo se encuentra vencido y el deudor no ha cancelado suma alguna. 2.11. El Municipio, al ser el asegurado que aparece en la póliza en mención, es el llamado a cobrar por vía ejecutiva lo adeudado por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. - CONFIANZA –” (fols. 33 A 35 C. 1).

C. Con la demanda ejecutiva se adjuntó, entre otros documentos: la póliza de Garantía Única, la cual amparó el cumplimiento, el anticipo, la calidad y correcto funcionamiento de la volqueta objeto del contrato interadministrativo, el asegurado fue el Municipio de Carmen de Apicalá (fols. 6 a 8 c. 1); y los actos administrativos mediante los cuales se aprobó la póliza de garantía, se dio por terminado el convenio y se liquidó unilateralmente el contrato (fols. 9, 13 a 14 y 15

a 16 c. 1).

D. El Tribunal libró mandamiento de pago contra el ejecutado, el día 17 de enero de 2003 y le concedió el término de 5 días para cancelar el monto de la obligación con sus respectivos intereses y de 10 días para proponer excepciones.

Luego, el día 17 de febrero de igual año adicionó el auto de mandamiento de pago al fijar los gastos del proceso (fols. 40 a 43 y 44 c. 1).

E. El mandamiento de pago se notificó personalmente al Gerente de la Compañía Aseguradora de Fianza S. A. el día 27 de agosto de 2003 (fol. 47 c. 1).

F. La apoderada del ejecutado contestó la demanda y propuso las excepciones de mérito: de cobro de lo no debido por pago de la obligación, la inexigibilidad de cobro de intereses moratorios (fols. 55 a 59 c. 1).

G. El Tribunal por auto del 15 de septiembre de 2003 ordenó correr traslado al ejecutante como dispone el artículo 510 de C. P. C., a lo cual él reconoció el pago de $39’750.000,oo pero aclaró que fue hecho con posterioridad a la demanda y en cuanto a los intereses manifestó que estos sí se causaron (fols. 60, 61 a 62 c. 1).

H. Mediante auto del 30 de octubre de 2003, el A Quo declaró de oficio la excepción de inexigibilidad de la obligación y en consecuencia revocó el mandamiento de pago y ordenó no seguir adelante con la ejecución y declaró

terminado el proceso. Fundamentó su decisión en que la entidad ejecutada, Confianza S. A., no fue vinculada en el acto administrativo que decretó el incumplimiento del contrato, ya que es “evidente que una vez decretado el siniestro amparado debió el municipio declarar la responsabilidad no sólo del contratista sino también de la compañía de seguros la que tiene la obligación, legal y contractual, en ausencia o en reemplazo del garante de asumir la obligación” y señaló que jurisprudencialmente se ha dicho que son cuatro los requisitos para que prospere la acción ejecutiva por la garantía contra la compañía de seguros, como son: - El contrato estatal, que es fuente del crédito. - La garantía otorgada por el contratista en la cual traslada los riesgos al asegurador para que asuma su indemnización. - El acto administrativo que reconoce la existencia del siniestro y que exige al asegurador la indemnización. - Documento en el cual conste que ese acto administrativo está en firme1. (fols. 64 a 65 c. ppal)

I. Contra esa providencia el ejecutante interpuso recurso de apelación argumentando que es evidente el conocimiento de la ejecutada respecto de la ocurrencia del siniestro y además que si bien el acto administrativo que decretó el incumplimiento no menciona expresamente a la compañía aseguradora en la parte resolutiva si lo hace en la parte motiva y por lo anterior ese acto no se puede mirar aisladamente sino que, por el contrario, es un título complejo de manera que se debe verificar también el acto administrativo que liquidó el contrato y la póliza de

garantía en si misma pues esta sólo exige el acto que declare el siniestro sin necesidad de que se vincule a la compañía. Por último argumentó que para la compañía no había duda pues procedió al pago del siniestro y por tanto solicita que se revoque esta decisión y se ordene seguir adelante con la ejecución (fols. 66 a 69 c. ppal.).

J. El recurso se admitió el día 19 de febrero de 2004 (fols. 76 c. ppal.). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de septiembre de 2001. Rad. 16.669. C.P. María

Elena Giraldo Gómez. Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (num. 7 art. 351 C. P. C y 129 C. C. A.), decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el auto por medio del cual el Tribunal terminó anticipadamente el proceso ejecutivo por considerar probado un hecho exceptivo, que fue propuesto por el ejecutado al contestar la demanda.

Esa sola situación circunstancial de oportunidad, de haberse declarado de oficio y anticipadamente una excepción de fondo planteada por el ejecutado al contestar la demanda, revela al Consejo de Estado el derecho que tiene el recurrente para que el auto apelado se revoque y se ordene seguir el proceso. El Código de Procedimiento establece la oportunidad para decidir las excepciones de fondo, en diferentes artículos: Art. 96. Modificado. Decr. 2.282 de 1989, art. 1º, mod. 45.

Pronunciamiento sobre excepciones de mérito. Las excepciones de mérito serán decididas en la sentencia, salvo norma en contrario. Art. 510. Modificado. Ley 794 de 2003 art. 51. TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO. De la excepciones se dará traslado al ejecutante por diez días, mediante auto, para que se pronuncie sobre ellas adjunte y pida las pruebas que pretenda hacer valer. Surtido el traslado se tramitarán así: (...). c) Expirado el término para alegar, el juez dictará sentencia, y si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento ejecutivo, se abstendrá de fallar sobre las demás, pero en este caso el superior deberá cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306; d) La sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante aq pagar las costas y los perjuicios que aquél haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liquidación de los perjuicios se hará como dispone el inciso final del artículo 307; (...). Art. 512. Modificado. Decr. 2.282 de 1989, art. 1º, mod. 271. EFICACIA DE LA SENTENCIA. La sentencia que resuelva las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada, excepto en el caso previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 333. Por consiguiente, cuando el Tribunal A Quo decidió oficiosamente terminar

anticipadamente el proceso ejecutivo por encontrar probada y de oficio una de las excepciones propuestas por el ejecutado vulneró los artículos 96, 510 y 512 del Código de Procedimiento Civil y por lo mismo hay lugar a revocar el auto apelado. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. REVÓCASE el auto proferido el día 30 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante el cual declaró la inexistencia de la obligación, revocar el mandamiento de pago y dar por terminado el proceso SEGUNDO. ORDÉNESE seguir adelante con el proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra