CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2003-00222-01(37057)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso insolvencia de demandante en proceso civil / ERROR JURISDICCIONAL O JUDICIAL - En proceso civil, acción pauliana: Niega / ERROR JUDICIAL - Niega. Imposibilidad de reintegro de sumas pagadas en cumplimiento de fallo judicial / ACCIÓN PAULIANA - Insolvencia económica / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se demostró probatoriamente. Otros recursos o medios judiciales Es evidente que la misma Corte Suprema de Justicia, como parte de la Rama Judicial, es quien advierte el error en que incurrió el Tribunal y lo corrige disponiendo su revocatoria, y le ordena al mismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que resuelva el punto puesto a su consideración atendiendo a la normatividad que regula el caso. Lo anterior muestra palmariamente a la Sala, que no existe un daño antijurídico, puesto que el error judicial que se cometió fue enmendado por la misma entidad demandada. Sí una vez corregido ese error, el particular que había recibido el pago correspondiente hecho por el Banco, se insolventó, como se manifiesta en la demanda; la entidad financiera aquí demandante tiene diversos recursos para que se haga efectivo el reembolso de lo pagado: desde el punto de vista del derecho civil: un Proceso ejecutivo, una acción Pauliana, y eventualmente, desde la perspectiva del derecho penal, denunciar a quien no le rembolsa lo pagado por el alzamiento de bienes, si así fue que se obtuvo la situación de insolvencia que invoca el Banco en la demanda. Así las cosas habrá de revocarse la decisión de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se acreditó el daño antijurídico

invocado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numeral 2 y 34158 numeral 3. Síntesis del caso. Proceso civil seguido contra la entidad financiera Bancafé para el reconocimiento y pago de cheques que fueron pagados con firma falsificada de su titular; durante el proceso, la segunda instancia condenó al banco a pagar las respectivas sumas. Luego, la Corte Suprema de Justicia, al resolver acción de tutela, resolvió en favor del banco y ordenó la resolución de un nuevo fallo. En este último fallo se absolvió a la entidad financiera y se ordenó el reintegro de las sumas que éste había pagado al inicial demandante; sin embargo, para esa fecha, el usuario financiero ya se había insolventado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00222-01(37057)

Actor: BANCAFE

Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Se revoca la sentencia de primera instancia que acogió las pretensiones de la demanda por error jurisdiccional. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del EstadoLa responsabilidad del Estado por daños

derivados de la Administración de Justicia. Responsabilidad del Estado por error jurisdiccionalDecide la Sala de Sub-sección el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de julio de 20081 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la que se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que la NACIÓNRAMA JUDICIAL es responsable de los perjuicios causados a BANCAFE derivados de las sentencia del 15 de junio de 2001 proferida por el Honorable Tribunal Superior de Ibagué-

Sala Civil.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar a BANCAFE por concepto de daños materiales la suma de TREINTA Y

CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($35.538.000) CUARTO: Sin condena en costas

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La demanda fue presentada el 23 de enero de 2003 por BANCAFE, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el 1 Fls. 109 a 131 del C. Ppal. artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: “1.1 Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓNCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, de los perjuicios causados al demandante con motivo de la falla en el servicio de Administración de Justicia, al proferir el Honorable Tribunal Superior de Ibagué, sentencia condenatoria en contra de BANCAFE, apartándose

ostensible y abruptamente del ordenamiento jurídico. 1.2 Condenar a la NACIÓNCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: a) TREINTA MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($30.200.000) por concepto del valor pagado por BANCAFE correspondiente a la condena impuesta por el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, en el proceso ordinario de NELSON ARANZAZU HINCAPIÉ contra BANCAFE, más la indexación de esta suma de dinero desde la fecha de su consignación, es decir, del 10 de octubre de 2001, hasta cuando se realice el pago de la indemnización. B) CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($5.358.000), por concepto de la condena en costas de primera instancia, en dicho proceso; más la indexación de la precitada suma de dinero desde la fecha en que se realizó la consignación, es decir, del 25 de octubre de 2001, hasta cuando se realice el pago de este valor, más los intereses legales comerciales, conforme al certificado de intereses de la Superbancaria. 1.3 Condenar al demandado al pago de costas y agencias en derecho, de este proceso. 1.2. Fundamento fáctico. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora relató los hechos que la

Sala sintetiza así:

1. El señor Nelson Aranzazu Hinacapié demandó a Bancafe, ante el Juzgado Civil del Circuito de Fresno, para que se condenara a la entidad Bancaria aquí demandante, a pagarle el importe de unos cheques que habían sido pagados,

cuyas firmas habían sido falsificadas.

2. El proceso ordinario terminó con sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué – Sala Civil, en la que se condenó a Bancafé a pagar a favor del señor Aranzazu Hincapié la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS, más las costas del proceso en primera y segunda instancia. 2 Fls. 16 a 55 del C. 1.

3. Contra la anterior decisión se interpuso acción de tutela, por violación al debido proceso y a la legalidad, acción que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia, Corporación que ordenó revocar el fallo y proferir, en un término de 10 días otra decisión en derecho. Esta nueva decisión determinó exonerar a BANCAFE de toda responsabilidad.

4. Para la fecha en que se ordenó revocar el fallo, BANCAFE ya había pagado los valores señalados en la sentencia revocada; y, pese a que el Tribunal al exonerar a la entidad Bancaria de toda responsabilidad, en el fallo que profirió en cumplimiento de la acción de tutela, ordenó al señor Aranzazu devolver los dineros que había recibido; éste no los reintegró y se insolventó económicamente.

5. Se afirma en la demanda que es evidente la falla en el servicio de justicia, pues la sentencia objeto de la acción de tutela fue arbitraria y apartada de la legalidad. Se sostiene que el perjuicio derivado de esa falla se contrae a lo pagado por BANCAFE, monto que esa entidad no pudo recuperar.

2. Actuación procesal en primera instancia. 2.2. Admisión de la demanda.

Mediante auto del 11 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Tolima admitió la demanda contra la NaciónRama Judicial y ordenó tramitarla conforme a ley3. Esta providencia fue notificada el 12 de junio de 2003 al Director Ejecutivo de Administración Judicial, por conducto de la directora Seccional del Tolima.4. 2.3. Contestación de la demanda. El 18 de junio de 2003 la Rama Judicial presentó escrito de contestación5, mediante el cual se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas por el actor; en cuanto a los hechos los admitió, pero advirtió que las decisiones del juez que conoció en primera instancia del proceso ordinario iniciado contra Bancafé, así como las del Tribunal que conoció del asunto en segunda instancia, fueron ajustadas a la Constitución y la Ley. Además, sostiene que el banco incurrió en 3 Fl. 67 del C. No. 1. 4 Fl. 70 del C. No. 1. 5 Fls. 80 - 84 del C. No. 1. negligencia y falta de cuidado, que de no haber sido así, no se hubiese presentado la defraudación Dicha oposición la fundamenta la parte demandada – NaciónRama Judicial, argumentando que si se analiza la providencia en que la Corte Suprema de Justicia resolvió la acción de tutela: ¨… sin mayores esfuerzos concluimos que los funcionarios que conocieron de la Acción de tutela interpuesta por el demandante se ajustó a derecho”; pero no indica qué fragmentos de ese documento es la que le permite llegar a tal conclusión Arguye también que de atender el fallo de tutela como fuente de responsabilidad

del Estado en este caso, se violarían los principios de autonomía, independencia, y desconcentración de los administradores de justicia. 2.3. Periodo probatorio. Vencido el término de fijación en lista, mediante auto de 25 de julio de 20036, el Tribunal Administrativo de Tolima decretó las pruebas solicitadas por las partes. 2.4. Alegatos de conclusión. El Tribunal Administrativo de Tolima, por medio de auto proferido el 30 de septiembre de 2003, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión7. Las partes y el Ministerio público guardaron silencio.

3. Sentencia de primera instancia El 30 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Tolima profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda8 aduciendo que se encontraban demostrados los requisitos para que exista el error judicial, por lo cual procede a estudiar el daño antijurídico y la relación de causalidad entre este y el hecho dañoso.

6 Fl. 86 del C. No. 1. 7 Fl. 88 del C. No 1. 8 Fls. 140 a 150 del C. Ppal. A este respecto el Tribunal argumentó: ¨Como se demostró anteriormente, dicho hecho lo constituye la sentencia del 15 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil, providencia contentiva de error judicial, al no haberse aplicado la norma correspondiente para la resolución del caso ni haberse analizando(sic) debidamente la prueba. 2.Daño antijurídico El daño antijurídico, concebido como aquel que no tenía

porque soportar el accionante, se presenta por el pago no debido de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS (35.558.000) a favor del señor NELSON ARANZAZU HINCAPIE, ordenado por la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Ibagué, lo que generó un detrmimento en el patrimonio del accionante.

3. Nexo de causalidad. Como quiera que el daño (pago de la suma de dinero) se originó en el fallo del Honorable Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil sentencia del 15 de junio de 2001, es esta providencia la que causó el daño.

Por lo tanto, al demostrarse los anteriores elementos, se le debe imputar a la Administración representada en la NACIONRAMA JUDICIAL responsabilidad extracontractual por haberse generado un daño por medio una(sic) providencia contraria a la ley y constitutiva de una vía de hecho, por lo que se acompasa con el concepto de error judicial”.

4. Recursos de Apelación El 12 de agosto de 2008, la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia9, en el escrito solicita que se revoque dicha sentencia, y en su lugar se nieguen a la pretensiones de la demanda.

Dicha solicitud la sustenta, en que a su juicio no se reúnen los requisitos establecidos por la ley para que se presente el error judicial, esto es, que la providencia en que se cometió el presunto error se encuentre en firme; y que el afectado por la misma haya interpuesto los recursos de ley frente a la misma.

Concretamente manifestó: 9 Fl. 143147 del C. Ppal.

¨ Como fácilmente se puede apreciar, la sentencia contentiva del presunto error judicial no quedó en firme, pues fue revocada por la H. Corte Suprema de Justicia y se expedió una nueva sentencia, es incomprensible que el Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia que se apela, exprese al folio 13 de dicha providencia, que, la sentencia contentiva del error se encuentra en firme…” “En lo concerniente al segundo requisito para que se configure el error judicial, éste, tampoco se configuró, porque Bancafe no cumplió su debe de interponer los recursos que le otorga la Ley para recuperar el dinero entregado, veamos: La Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué, cumpliendo la orden de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia dictó una nueva sentencia en(sic) 17 de enero de 2002 en la cual ordenó al señor NELSON ARANZASU HINCAPIE, devolver a Bancafe en el término de cinco días la suma de $35.558.000.oo pesos. Para recuperar la suma en mención, la Ley le otorga a Bancafe varios recursos procesales civiles y penales, entre ellos, iniciar un proceso ejecutivo, un proceso de simulación, enriquecimiento ilícito, o un proceso penal por fraude a resolución judicial, por abuso de confianza, por alzamiento , por ocultamiento de bienes etc. Pero extrañamente, ni el gerente de Bancafe, ni su apoderada, interpusieron recurso alguno para recuperar la suma en mención”. Con base en los anteriores argumentos, concluye el apoderado recurrente, que existió culpa exclusiva de la víctima.

5. Trámite de la segunda instancia

Por medio del auto de 14 de agosto de 2009, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el referido recurso10. 10 Fl. 176-178 del C. Ppal. A su vez, mediante auto del 23 de septiembre de 2009 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente11. En escrito del 13 de marzo de 200712, la parte demandada – Fiscalía General de la Nación - presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, en éste solicita que se confirme el fallo recurrido, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, para el efecto argumentó que la Fiscalía General de la Nación, en el caso de estudio, obró de conformidad con lo establecido constitucionalmente, para el efecto, literalmente manifestó: ¨La Fiscalía tiene la obligación constitucional de iniciar investigaciones penales, de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, calificar y declarar prelucidas las investigaciones realizadas y para su cumplimiento debe desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento a lo dispuesto en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantas de los procesados” Las partes guardaron Silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público rindió concepto en el que pidió confirmar la sentencia de primera instancia. Para sustentar su posición expone la diferencia que existe entre vía de hecho y error judicial, y precisa que mientras el primero es una transgresión

o desconocimiento manifiesto del ordenamiento legal; en el segundo se parte de una providencia judicial , pero que per se no configura tal error, sino que se deben tener en cuenta las actuaciones procesales que se surtieron dentro del proceso. Con base en este raciocinio concluye: “Al estudiar la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, calendada 10 de diciembre de 2001, resulta claro que el Tribunal Superior de Ibagué al proferir el fallo del 15 de junio de 2001, no tuvo en cuenta una serie de medios de prueba allegados al proceso civil ordinario de NESTRO ARANZAZU en contra de BANCAFE, el cual cursó en 11 Fl. 180 del C. Ppal. 12 Fls. 172 - 180 del C. Ppal. primera instancia, en el Juzgado Civil del Circuito de Fresno Tolima; obviando además, preceptos legales que significaban una decisión contraria, como eran entre otras, las causales de exculpación de la entidad bancaria. Y es que es tan palmaria la equivocación del H. Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil, que la Corte Suprema de Justicia critica de manera severa la forma en que el Tribunal resolvió el asunto”. “[…] Así las cosas, no es necesario entrar en mayores elucubraciones para establecer que en el caso que nos ocupa se ha configurado un evidente error jurisdiccional en cabeza del H. Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil, y que en consecuencia, surge para el Estado el deber de resarcir los perjuicios irrogados al demandante”.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de

conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado13.

2. Análisis de la impugnación.

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte demandante en su escrito de apelación oportunamente presentado [siguiendo la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060]. Por lo cual la Sala procederá a analizar si los requisitos de la firmeza de la providencia que se alega como contentiva del error, y de la interposición de los recursos contra la misma, se encuentran cumplidos en el sub judice. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp.: 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, Exp.: 39085, C.P.: Ruth Stella Correa; Auto de 21 de octubre de 2009, Exp.: 36913, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez; y Auto de 28 de marzo de 2012, Exp.: 42864, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Para resolver lo pertinente la Sala en primer lugar reseñará las pruebas que obran

en el expediente; a continuación examinará los presupuestos para configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; luego se analizará la responsabilidad del Estado por daños derivados de la administración de justicia y finalmente se realizará el análisis del caso concreto,

3. Del acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran, entre otros, los siguientes medios de prueba que se relacionan porque resultan relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación:

1. Copia de la Sentencia del 15 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil de Decisión, mediante la cual en segunda instancia Condenó al Banco Bancafé a la retribución de los perjuicios derivados del pago de los cheques Girados por Nelson Aranzazu

Hincapie14.

2. Copia de la Sentencia del 10 de diciembre de 2001, mediante la cual la Corte Suprema de Justicia decidió en segunda instancia la acción de Tutela interpuesta por el Banco Bancafé, contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por la sentencia proferida el 15 de junio de 2001, dentro del proceso ordinario instaurado por Nelson Aranzazu Hincapie contra dicha entidad financiera.15

3. Sentencia del 16 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia en la providencia reseñada en el numeral anterior.

Los anteriores medios probatorios serán valorados por la Sala para resolver los problemas jurídicos planteados en la impugnación presentada por la parte

demandante.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado. 14 Fls. 11-36 C.5 15 fls. 37-47 C.5

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado16, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública17 tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 4.1 El daño. El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual18 y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”19, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la: “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”20. 16 “3Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa

sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004, sentencia C-037 de 2003. 17 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. 18 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las

Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. 19 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186. 20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”21. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable22, anormal23 y que se trate de una situación jurídicamente protegida24. Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son

inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece25. atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. 21 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente: 9550.

22 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 23 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166. 24 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG. 25 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño,

4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”26. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad27, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica28. se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común

indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del da