CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2003-00891-01(34439)-2016

JURISDICCIÓN / CONCEPTO DE JURISDICCIÓN / ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / POTESTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA / FUNCIÓN PÚBLICA / COMPETENCIA / CONCEPTO DE COMPETENCIA En términos generales la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, es decir, aplicar el derecho y resolver los conflictos o situaciones que se presenten conforme a los estrictos principios, procedimientos y reglas previstas en el ordenamiento jurídico para ello. Ahora, si bien se ha considerado que la jurisdicción es una sola, esta se distribuye teniendo en cuenta los diferentes campos de conocimiento y especialidades mediante la asignación de competencias entre las diferentes ramas, órganos del poder público o particulares para resolver determinados asuntos. Por su parte, la competencia es la facultad que la misma ley le otorga a determinados órganos del poder público o a los particulares para que ejerzan la función de administrar justicia sobre ciertos asuntos determinados. Con otras palabras, la competencia es la atribución que la ley le otorga a un determinado sujeto ya sea éste un órgano público o particular para que ejerza determinadas funciones, adopte ciertas decisiones o profiera determinados actos, bajo las condiciones, reglas y procedimientos previamente fijados por ésta. (…) En éste orden de ideas, se entiende que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, esto es, aplicar la ley a un determinado conflicto y la competencia es la facultad que se le otorga a determinados órganos públicos o particulares para ejercer dicha función sobre ciertos asuntos o negocios

determinados, es decir, ésta última es una parte de la jurisdicción NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de jurisdicción o competencia, ver: Subsección en sentencia del 13 de abril de 2015, Exp: 52556. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de agosto de 2006, Exp. 34299. Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto de 31 de julio de

1980. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 17 de octubre de 2013, Exp. 45679.

COMPETENCIA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE

COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN / / COMPETENCIA POR

CONEXIDAD / MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL /

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / EPS PRIVADA / FALTA DE

COMPETENCIA / DECLARACIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[L]a Sala considera necesario verificar si en el caso concreto es aplicable el fuero de atracción, teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud) y de la Superintendencia de Salud, y de otra parte que la demandada que (…) EPS es de naturaleza privada. (…) el factor de conexión consiste en que si se demanda a una entidad pública, en relación con la

cual el competente para conocer de los juicios en los que ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, respecto de los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados está atribuida a otra jurisdicción, en virtud del fuero de atracción se permite la aplicación del “factor de conexidad”; en estos casos el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. Sin embargo, en relación con el factor de conexión - que como se advirtió, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción” – (…) para determinar si efectivamente había lugar a acudir a esta jurisdicción para lograr la prosperidad de las pretensiones de los demandantes, se estudiará el petitum de la demanda y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega. Así, observa la Sala que si bien las súplicas de la demanda hacen referencia al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia de Salud, lo cierto es que están encaminadas a cuestionar la manera como la empresa promotora de salud prestó el servicio médico a la señora (…) su compañero y su hija, está dirigida a cuestionar el comportamiento desplegado por parte de (…)l EPS al momento de implantar el dispositivo intrauterino, más no a debatir la manera como el Ministerio de Salud y Protección Social (antes Ministerio de la Protección Social) y la Superintendencia de Salud, ejercieron sus funciones de dirección, y de vigilancia y control a la mencionada entidad. Adicionalmente, se observa que toda la actividad

probatoria del demandante se dirigió a demostrar que fue por la mala práctica médica desplegada por la enfermera que atendió a la aquí demandante en las instalaciones de (…) EPS que se le causaron las lesiones. Destacándose por parte de la Sala, que de ninguna de las pruebas recaudadas dentro del proceso se puede deducir algún tipo de relación entre la actividad desplegada por los entes estatales demandados y las lesiones sufridas por la señora (…), descartándose de esta manera, que por alguna situación fáctica o normativa fuera posible demandar en un solo proceso a la entidad pública y a la privada. (…) en atención a que en el sub judice la parte actora encaminó la causa petendi de la demanda exclusivamente en las supuestas fallas en que incurrió la enfermera que prestaba sus servicios a (…) EPS al momento de implantar el dispositivo intrauterino a la señora (…) y la posterior cirugía que le fue practicada para extraerlo, la Sala concluye que en el presente caso no operaba el fuero de atracción, razón por la cual era competencia de la jurisdicción ordinaria asumir el conocimiento de los hechos que aquí se discuten.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia del 29 de agosto de 2007.

Radicación No: 25000-23-26-000-1995-00670-01(15526). Sentencia del 29 de agosto de 2007. Radicación No:25000-23-26-000-1995-00670-01(15526) Consejo de Estado. Sentencia del 5 de diciembre de 2005. C.P: Ramiro Saavedra Becerra.

Exp: 15.470.

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / FUNCIONES DEL MINISTRO

DE PROTECCIÓN SOCIAL / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE LA SALUD

[E]l Ministerio de Salud y Protección Social (antes Ministerio de la Protección Social) tiene como función el establecer las políticas y directrices para la recta prestación del servicio de salud en todo el territorio nacional, de manera que, en aquellos casos en que se pretenda la responsabilidad de esta entidad estatal, la demanda deberá encaminarse en un caso específico, a cuestionar su proceder en este sentido. Por su parte, la Superintendencia de Salud es la cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. De manera que, dentro de sus funciones se encuentra la de ejercer la inspección, vigilancia y control respecto del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), incluyendo las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del Sector Salud, sobre la administración de los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos los riesgos sistémicos; emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y

señalar los procedimientos para su cabal aplicación; inspeccionar, vigilar y controlar la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; e inspeccionar, vigilar y controlar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, propendiendo que los actores del mismo suministren la información con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia, entre otras. Todo lo anterior, le permite a la Sala afirmar que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social, como la Superintendencia de Salud, son las entidades estatales encargadas de organizar y vigilar el sector salud, razón por la cual están llamadas a responder por todas aquellas acciones desplegadas en cumplimiento de sus finalidades y funciones. (…) FUNCIÓN PÚBLICA / SERVICIOS PÚBLICOS / DIFERENCIA ENTRE SERVICIOS PÚBLICOS Y FUNCIÓN PÚBLICA / DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / ENTIDAD PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA La Función pública o administrativa no es sinónimo de servicio público Sobre este punto es menester hacer referencia a la diferencia que, en casos como el que aquí se examina, esta Corporación ha establecido entre los conceptos de función pública y servicio público (…) Es decir que para determinar, la responsabilidad de una entidad estatal habrá que determinar si el daño cuya reparación se pretende, se generó en cumplimiento de su función pública o en el marco de la prestación de un servicio público, el cual como ya se dijo anteriormente, puede ser prestado directamente por el Estado o a través de particulares.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre función pública y servicio

público ver: Corte Constitucional, sentencia C-037/03. M. P. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C915/02 M.P. Álvaro Taur Galvis.Sentencia del 18 de noviembre de

1999. C. P. María Elena Giraldo Gómez. Radicación No: ACU-1016

EPS PRIVADA / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / PERSONA JURÍDICA PRIVADA /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EPS

[C]onsidera la Sala de Subsección pertinente referirse a la naturaleza jurídica de las entidades promotoras de salud - EPS, como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, y organismos de administración y financiación; las cuales, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía; y su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía. Por su parte el artículo 181 de la misma Ley 100, establece que dentro de los tipos de EPS se encuentran aquellas entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud, en este caso (…) persona jurídica de derecho privado creada

como sociedad comercial anónima, por medio de escritura pública No.2122 del 15 de mayo de 1998 y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá. Así, queda evidenciado que (…) EPS es una entidad de derecho privado que presta el servicio de salud, a la cual no puede dársele la connotación que ejerce una función pública o administrativa, en los términos expuestos en la parte considerativa. Por lo tanto, si bien está en cabeza del Estado garantizar la prestación del servicio de salud, esto no significa que siempre lo haga de manera directa, razón por la cual en aquellos casos en que un ente privado causa daños a los pacientes, debe responder por sus actos con su propio patrimonio y no las entidades estatales encargadas de trazar las políticas en materia de salud y de vigilar su ejecución.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 177 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00891-01(34439)

Actor: YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en el sentido de

confirmar la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades estatales y de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción / Restrictor: La falta de jurisdicción o competencia - Procedencia del análisis sobre la responsabilidad de la Entidad Privada, en virtud del fuero de atracción - El factor conexión o “fuero de atracción” para determinar la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo - La Función pública o administrativa no es sinónimo de servicio público. Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de junio de 20071, mediante la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Protección Social y de la Superintendencia de Salud, y se negaron las súplicas de la demanda. 1 Fls.520 a 540 C.Ppal

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones El día 30 de abril de 20032, la señora Yormen Adriana Gómez Conde actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Juanita Valentina Herrada Gómez, y Juan Carlos Herrada, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Protección Social – Superintendencia Nacional de Salud y Salud Total E.P.S, por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., y en la cual reclaman los perjuicios ocasionados por la falla en la prestación del servicio médico brindado a la señora Gómez Conde, con las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACION

(MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL), representada legalmente por el doctor DIEGO PALACIO BETANCURT, o por quien haga sus veces; a la (SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD), representada legalmente por su director nacional LUCIA VILLATE PARIS o por quien haga sus veces y contra el ente de derecho privado y entidad promotora de salud (SALUD TOTAL E.P.S.), representada legalmente por la doctora CLAUDIA HERNANDEZ, o por quien haga sus veces, de los perjuicios causados a los demandantes YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE, JUANITA VALENTINA HERRADA GOMNEZ y JUAN CARLOS HERRADA, con motivo de las lesiones sufridas en la humanidad de YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE, por la colocación de un dispositivo (DIU), ocurrido el día 10 de marzo de 2003, en el municipio de Ibagué, departamento del Tolima, como consecuencia de la falta o falla del servicio en el procedimiento de colocación del DIU y que terminó con una cirugía, realizada en las instalaciones de

SALUD TOTAL E.P.S.

2. Condenar a la NACION (MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL), representada legalmente por el doctor DIEGO PALACIO BETANCURT, o por quien haga sus veces; a la (SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD), igualmente representada por su director nacional LUCIA VILLATE PARIS o por quien haga sus veces y contra el ente de derecho privado y entidad promotora de salud (SALUD TOTAL E.P.S.), igualmente representada por la doctora CLAUDIA HERNANDEZ, en Ibagué o por quien haga sus veces, a pagar a mis mandantes, en forma indexada a YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE, JUANITA VALENTINA

HERRADA GOMNEZ y JUAN CARLOS HERRADA, en sus calidades ya conocidas la totalidad de los perjuicios morales y materiales y perjuicios por daño en la vida de relación (fisiológicos), ocasionados a YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE, conforme a la liquidación que de ellos haga más adelante.

3. Condenar a la NACION (MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL),

(SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD) y al ente de derecho privado Entidad Promotora de Salud (SALUD TOTAL E.P.S.), a pagar los perjuicios materiales, morales y daños a la vida de relación, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: (…)

I. A la perjudicada YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE 2 Fls.15 a 24 C.1

A. Indemnización causada

1. Perjuicios materiales: 1.1. Daño emergente

a. Gastos ……………………………………………………………….. $5.000.000,oo b. La señora YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE, colaboraba en la manutención de su hogar para lo cual trabajaba, obligación que está truncada por el hecho infortunio y lamentable, por los que los demandandos deberán resarcir el valor que con la conducta imputada impidió se sirviera el hogar de esos dineros, resultando en consecuencia un interés legítimo que permite calificar el perjuicio como cierto y directo. (…) c. Indexación por pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el daño o perjuicio actual debe ser reparado en dinero de igual valor (…) 1.2. Lucro cesante a. Tomando como base la fecha de acaecimiento de los hechos hasta la fecha de

la sentencia nos da TRESCIENTOS TREINTA Y TRES ($333.000,oo) MIL (sic) por 24 meses igual (…) b. Como el dinero de subsistencia debió ser percibido desde la oportunidad en que se produce los hechos y la fecha de la sentencia, se produce un interés comercial y desvalorización de la moneda. (…)

2. Perjuicios morales: En sus calidades de madre y esposa un hecho de esa naturaleza generado por las injustas manipulaciones y consecuencias se estiman, en cien (100) salarios mínimos legales.

B. Indemnización futura: De no haberse producido tremendo daño a la señora YORMEN ADRIANA GOMEZ CONDE, se tomará el promedio de vida certificado por el DANE, hasta los setenta años tiempo promedio de subsistencia. La señora cuenta con 21 años de edad, le faltaban 49 años de subsistencia laboral (…)

3. Perjuicios por daños a la vida de relación (fisiológicos) Como compañera en unión libre y madre tiene que tener su obligación conyugal cosa que hace con dificultad por el dolor en un acto sublime (de envolvimientos emocionales) generado por tan grande daño, disminuyendo el goce de vivir, el placer sexual de la vida, los cuales ya no son actividades placenteras, en la misma hay dolor y molestia, es decir, lo hace con dificultad. Ahora, los queloides existentes (cicatrices en el abdomen) le limitan ir con su esposo e hija a baño en piscinas y ríos es una cosa que cuando no existía este trauma lo hacia una y otra vez. Se estima en 1000 salarios mínimos mensuales legales. (…)

II. Para su compañero permanente e hija, señor JUAN CARLOS HERRADA y

JUANITA VALENTINA HERRADA GOMEZ.

A. Indemnización causada:

1. Por perjuicios morales: En su calidad de compañero permanente e hija el afecto existente entre ellos y el dolor que produjo estos hechos se estiman en 100 salarios mínimos mensuales para cada uno de ellos, no darán TREINTA Y TRES MIL PESOS por cien salarios mínimos legales por dos personas igual SESENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS

(…)

2. Perjuicios por daños a la vida de relación (fisiológicos) En su condición de compañero permanente al no poder ir al baño, rio, ni a piscina, no poder hacer actos sexuales a sus anchas, no poder exigirle a su compañera esfuerzos mayores, esta disminuida su calidad de vida y con ella los placeres de la vida con implicaciones mentales compartidas alimentada por angustias y depresiones por el hecho lesivo, el goce de vivir está limitado en su compañero e hija, no es agradable la existencia. Se estima en 1000 mil salarios mínimos legales para cada uno. (…)

2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, los demandantes expusieron los siguientes hechos, que la Sala sintetiza así: El 6 de marzo de 2003 la señora Yormen Adriana Gómez Conde acudió a la EPS Salud Total, con el objetivo de que se le colocara el dispositivo intrauterino para planificar, por lo que le fue asignada una cita médica para el 10 de marzo del mismo año..

Es así como llegado el día y la hora de la cita, la señora Gómez Conde fue atendida por una enfermera llamada Martha González, persona que llevó a cabo el

procedimiento; una vez culminada la colocación del dispositivo, la demandante sintió mucho dolor, circunstancia que le fue comunicada a la enfermera, quien le informó que este malestar o molestia era normal. El dolor que sentía la señora Yormen Adriana Gómez se prolongó por tres días después de haberse implantado el dispositivo, motivo por el cual al cuarto día acudió nuevamente a urgencias, siendo atendida por un galeno que le diagnosticó una posible apendicitis, ordenandole que se le practicaran una serie de exámenes de laboratorio en la Clínica Nueva o Instituto Ibaguereño Cardiovascular. Ante esta situación, el médico remitió nuevamente a la paciente a la Clínica para que se le practicaran otra serie de exámenes como RX y ecografía, encontrando en la cirugía “un cuerpo extraño, DIU, en apéndice del epiploico del colon ascendente, no habiendo perforación intestinal, ni otras alteraciones. Se extrae cuerpo extraño, limpieza cavidad con SSN”.

3. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 9 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda3, siendo notificada y fijada en lista.

El 1 de septiembre de 2004, el apoderado de la parte demandada – Salud Total E.P.S. presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y escrito de contestación4, donde se opuso a las pretensiones de la demanda, al 3 Fl.35 C.1 4 Fls.314 a 327 C.1 considerar que no existió responsabilidad de la entidad por haber actuado con

profesionalismo y diligencia en el procedimiento practicado a la demandante. Frente a los hechos y omisiones alegadas por los accionantes, dijo que unos no le constaban, otros eran ciertos y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Finalmente, propuso como excepciones la ausencia de falla en el servicio o de conducta generadora del daño, ausencia de daño o perjuicio y ausencia del nexo de relación de causalidad entre el daño y el hecho, omisión o falla en el servicio. Del mismo modo, a través de escrito de la misma fecha el apoderado de Salud Total E.P.S5, presentó demanda de reconvención en contra de la señora Yormen Adriana Gómez Conde en la que como declaraciones y condenas solicitó se declare fraudulenta la afiliación de la señora Gómez Conde al Sistema de Seguridad Social y que como consecuencia de lo anterior se le condene a pagar el valor total de la atención del servicio médico suministrado a ella, al señor Juan Carlos Herrada y a su hija Juanita Valentina Herrada Gómez. Por su parte, el la Superintendencia de Salud dio contestación a la demanda el 1 de septiembre de 20046, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda; y frente a los hechos dijo que unos no le constaban otros eran apreciaciones subjetivas y los demás no lo eran. Como argumentos de defensa, señaló que la entidad es un órgano técnico adscrito al Ministerio de Salud, así mismo, que sus funciones son las de inspección, vigilancia y control, por lo que no es un órgano ejecutor ni prestador de

servicios de salud, por lo que indudablemente las pretensiones de los accionantes estaban llamadas al fracaso. Igualmente, arguyó que para que pueda saber de un caso particular, este debe ser puesto en su conocimiento por medio de peticiones, quejas, informaciones o por conocimiento directo, presupuesto que no se cumple en el presente caso. Como excepciones propuso la de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de competencia. El 6 de septiembre de 2004 el Ministerio de Protección contestó la demanda7, oponiéndose a las declaraciones y condenas solicitadas; con relación a los hechos 5 Fls. 9 a 15 C.2 6 Fls.336 a 354 C.1 7 Fls.372 a 385 C.1 dijo estos debían probarse y que otros eran ciertos. Como argumentos de defensa, señaló que el Ministerio era el ente rector de políticas generales en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales, pero no una institución ejecutora de servicios de salud, por lo que no existe nexo causal entre las omisiones alegadas por la demandante y la entidad. Como excepciones propuso la inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. Por medio de auto del 4 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió no reponer el auto admisorio de la demanda8. El 3 de noviembre de 2004, el Tribunal admitió la demanda de reconvención interpuesta por el demandado9. El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 9 de agosto de 200510, dispuso abrir a pruebas el presente proceso.

A través de escrito del 8 de junio de 200511, el apoderado de la parte demandante contestó la demanda de reconvención. Por auto de fecha 8 de mayo de 200712, se ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia En escrito del el 25 de mayo de 200713, el apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

De otra parte, el apoderado de Salud Total E.P.S. presentó escrito de alegatos el 25 de mayo de 200714, en donde reiteró los argumentos expuestos en la contestación y concluyó que de las pruebas aportadas no es posible endilgarle responsabilidad. 8 Fls.360 y 361 C.1 9 Fl.35 C.2 10 Fls.386 a 389 C.1 11 Fls.69 y 70 C.2 12 Fl.493 C.1 13 Fls.494 a 456 C.1 14 Fls.497 a 518 C.1

5. Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 29 de junio de 200715, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Protección Social y de la Superintendencia de Salud, y negó las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión, el A quo consideró lo siguiente: “(…) No hay duda que el procedimiento de inserción del dispositivo intrauterino anticonceptivo (DIU) de la paciente generó la perforación de la cavidad uterina de la paciente, y que ese defectuoso procedimiento determinó un nuevo proceso quirúrgico de retiro del dispositivo, circunstancia esta que encuentra pleno

respaldo probatorio en la historia clínica de la paciente. Aunque el dispositivo se alojó en la cavidad abdominal de la accionante, no causó sin embargo lesiones intraabdominales, y la perforación uterina cicatrizó espontáneamente, tal como lo reseña el informe de medicina legal (…) (…) Por el contrario, de acuerdo al dictamen médico legal, la perforación uterina, no causó lesiones intraabdominales y cicatrizó espontáneamente. Tampoco existen elementos de juicio que posibiliten predicar con absoluta certeza que la evolución de esa perforación hubiera causado complicaciones en la salud de la paciente, o que se relacione con la menorrea que presenta la demandante, ni con la incontinencia urinaria que sufrió y que refirió haber mejorado ante la Unidad Local de Medicina Legal para el día 21 de marzo el año en curso, cuando se hizo la correspondiente valoración médica. Tampoco encuentra la Sala irregularidad alguna por el hecho de que la inserción del dispositivo se hubiera realizado por una enfermera jefe y no un médico cirujano, pues conforme a las guías de atención en salud adoptadas por el Ministerio de Salud a través de la Resolución No. 412 de 2000, es evidente que la aplicación de dispositivos intrauterinos comportan una simple “técnica”, y no en un procedimiento cirujano complejo, que puede ser realizado por una enfermera debidamente capacitada. (…) En cuanto a las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, dirá la Sala que si la señora Yormen Adriana Gómez Conde se afilió al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado

“APOYEMOS”, no hay lugar a declarar fraudulenta dicha afiliación, máxime que de conformidad con los hechos de la demanda de reconvención, la citada señora fue afiliada el 5 de julio de 2002, permaneció en tal condición como cotizante hasta el mes de septiembre de 2003, esto es, que si para el 10 de marzo de 2003, fecha de colocación del dispositivo uterino se encontraba legalmente afiliada a la citada Cooperativa, es esa Cooperativa y no la IPS quien tendría legitimidad para demandar judicialmente el correspondiente contrato de afiliación”.

6. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia 15 Fls. 338 - 355 C. Ppal Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito presentado el 17 de julio de 200716, en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia del 29 de junio de 2007, en lo atinente a la negativa de las pretensiones por no ajustarse a derecho la decisión. Para sustentar su petición, expuso los siguientes argumentos: Señala el recurrente que como se excluyó a las entidades públicas de responsabilidad, se debe condenar a Salud Total EPS como entidad de carácter privado que presta a nombre del Estado el servicio de salud, el cual es irrenunciable para las personas a ella vinculadas. Es por esto, que considera que la entidad transgredió el principio general del derecho que señala que “nadie puede alegar a su favor ni a favor de terceros su propio error, dolo o mala fe”, ya que la prestación del servicio implica deberes y responsabilidades, sin importar la forma o modalidad de su vinculación contractual.

Seguidamente, afirmó el apelante que es un hecho cierto y evidente que Salud Total EPS le implantó un dispositivo intrauterino a la demandante y que este fue puesto en un lugar diferente al útero, con lo cual en su criterio, quedó evidenciado el error o la falla de la profesional que realizó el procedimiento, debiendo practicársele un procedimiento quirúrgico para extraerlo. De esta manera, considera el apoderado de los accionantes, que se le causó un daño a la señora Gómez Conde que no estaba en el deber jurídico de soportar, pues no existe norma jurídica en el ordenamiento que así lo ordene o mande. Finalmente, sostuvo que “si bien por mandato Constitucional y Legal, el Estado se encuentra obligado a responder patrimonialmente por los actos de acción u omisión de sus age