CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2003-01484-01(33578)-2016

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / AUTO QUE DECRETA PRUEBAS DE OFICIO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA / DERECHO A LA DEFENSA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONTRIBUCIÓN AL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD / DERECHO A LA VERDAD / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO SUSTANCIAL / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / AGENTE DE POLICÍA / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en (…) [el esclarecimiento de la verdad y puntos oscuros o dudosos de la contienda], así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez

administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso (…) [C]uando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (…) [En el caso concreto] [H]onrando el deber convencional y constitucional de la búsqueda de la verdad procesal y la garantía del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, esta Sala dispondrá, en ejercicio del poder oficio reglado en el artículo 169 del mismo Código, oficiar a las autoridades (…) en orden a incorporar al expediente (…) [la] documentación solicitada (…) [remitir a este expediente las respectivas diligencias penales y disciplinarias que hubieren adelantado con ocasión de la muerte violenta del Agente de Policía] (…) Lo anterior se solicita,

teniendo en cuenta el poder que se ha otorgado al Juez como director del proceso a fin de obtener el conocimiento y la plena certeza en la búsqueda de la verdad de los sucesos acontecidos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

169.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto, al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P, Ricardo Hoyos Duque, exp. 13347 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P, Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp. 11001-03-15000-2010-00647-00 (AC). Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009, M.P. Luis Ernesto Silva Vargas y Corte Constitucional, sentencia SU-768 de 2014, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, exp. 48965 /16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01484-01(33578)

Actor: MARTHA NUBIA SALCEDO MOLINA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLÍCIA

NACIONAL Y OTRO Referencia: ACCÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1.- La demanda. Fue presentada el 8 de agosto de 2003 (fls 21-42, c1) por Martha Nubia Salcedo Molina y Otros, quienes actúan mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Departamento del Tolima y Municipio de Anzoategui por la muerte del Agente de Policía Fernando Enrique Castaño Hernández ocurrida el 11 de agosto de 2001 en el Municipio de Anzoategui y, consecuentemente, se les reconocieran perjuicios materiales e inmateriales.

2. Actuación procesal en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante proveído de 28 de octubre de 2003 admitió la demanda (fls 44, c1), la cual fue notificada personalmente al Ministro de Defensa, por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Tolima, Alcalde del Municipio de Anzoategui y el Gobernador del Departamento del Tolima el 24 de agosto, el 2 y 11 de noviembre de 2004, respectivamente (fl 49-52, c1). 3.- Sentencia de primera instancia.

El 3 de noviembre de 2006 (fls 169-173, c1) el Tribunal dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de la demanda.

3.2.- Luego de exponer los antecedentes del litigio, el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Tolima y el Municipio de Anzoategui. Por otro tanto, constató que el deceso de Agente de Policía Fernando enrique Castaño Hernández ocurrió en acto especial del servicio, en combate y como consecuencia del enemigo; pese a ello no se demostró la existencia de una falla del servicio de la Entidad demandada, como sí se evidenció el actuar delictual e irresponsable del grupo armado insurgente que segó la vida del policial de marras.

4. Recurso de apelación Contra lo así resuelto la parte demandante (fl 175, c1) se alzó mediante el recurso de apelación, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de 27 de noviembre de 2006 (fl 177, c1).

5. Actuación procesal en segunda instancia Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 30 de julio de 2007 se admitió el recurso (fl 203, c1). En providencia de 24 de octubre del mismo año (fl 205, c1) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, momento donde intervinieron el extremo activo y por la parte demandada la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional (fls 206-230 y 231-233, c1). El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES 1.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el

decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar

comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 . 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar

pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece 2.- Caso Concreto. 2.1.- En el presente caso, la Sala encuentra necesario oficiar a la Fiscalía General de la Nación, a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación a fin de que se sirvan remitir a este expediente las respectivas diligencias penales y disciplinarias que hubieren adelantado con ocasión de la muerte violenta del Agente de Policía Fernando Enrique Castaño Hernández en los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2001 cuanto tuvo lugar una

toma acometida, presuntamente, por miembros del grupo armado insurgente de las FARC. 2.2.- Por consiguiente, honrando el deber convencional y constitucional de la búsqueda de la verdad procesal y la garantía del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, esta Sala dispondrá, en ejercicio del poder oficio reglado en el artículo 169 del mismo Código, oficiar a las autoridades antes mencionadas en orden a incorporar al expediente esa documentación solicitada a los fines de integrar el acervo probatorio de esta causa. 2.3.- Lo anterior se solicita, teniendo en cuenta el poder que se ha otorgado al Juez como director del proceso a fin de obtener el conocimiento y la plena certeza en la búsqueda de la verdad de los sucesos acontecidos, como bien quedó indicado precedentemente. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: OFICIAR a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué para que se sirvan remitir a este expediente copia íntegra de la actuación penal que se hubiere surtido con ocasión de la muerte violenta del Agente de Policía Fernando Enrique Castaño Hernández en los hechos sucedidos el 11 de agosto de 2001 en el Municipio de Anzoategui.

SEGUNDO: OFICIAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación para que se sirvan remitir a este expediente copia íntegra de la actuación disciplinaria que se hubiere surtido con ocasión de la

muerte violenta del Agente de Policía Fernando Enrique Castaño Hernández en los hechos sucedidos el 11 de agosto de 2001 en el Municipio de Anzoategui.

TERCERO: CONCEDER el término de diez (10) días hábiles para la remisión de la documentación solicitada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE GAMBOA el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. Presidente Sala de Subsección C Magistrado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 48965/16