CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2003-01562-02(34021)-2016

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[L]a Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto algunos emanaron de ella y, en todo caso, tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa. Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAFundamento normativo En materia de caducidad resulta aplicable el artículo 136 del C. C. A., que consagra los diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8° dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa, (…) consagra entonces, un término de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción

de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Fundamento normativo / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Finalidad / DERECHO DE ACCIÓN - Términos preclusivos para presentar la demanda / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / CARGA DE LAS PARTES

EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL /

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso. (…) Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del C.C.A., representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general. (…) En criterio de la Sala los términos de caducidad, en especial para el ejercicio de la acción de reparación directa, están fijados para garantizar la certeza jurídica a todo ciudadano que se crea con la posibilidad de invocar la tutela judicial, pero

también a toda la colectividad, especialmente cuando se trata del respeto que merece proteger frente a la estabilidad cuando se trata de daños antijurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción y finalidad del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 29 de abril de 1993, Exp. C-165, M.P. Carlos Gaviria Díaz; de 4 de agosto de 1994, Exp.

C-351, M.P. Hernando Herrera Vergara; de 25 marzo de 1998, Exp. C-115 de

1998. M.P. Hernando Herrera Vergara; y de 8 de agosto de 2001, Exp. C-832,

M.P. Rodrigo Escobar Gil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Eventos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Reglas / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSORegla general para el conteo del término / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO - Criterio de cognoscibilidad de aplicación excepcional / PRINCIPIO

PRO DAMNATO

[E]s importante resaltar que el legislador previó reglas para la contabilización de los términos de caducidad y, en tal sentido, en la acción de reparación directa, la regla general indica que el término para interponerla empieza a correr a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de

ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos.No obstante, si bien la regla general para la contabilización del término de caducidad es la que se dejó indicada, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que pueden darse eventos en los cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento del hecho que le dio origen, resultando – en consecuenciaajeno a un principio de justicia que, por esa circunstancia, no depende del afectado por el hecho dañoso, de manera que en aplicación del principio pro danmatum y en consideración a que el fundamento de la acción de reparación es el daño, se ha aceptado que en tales casos el término para contar la caducidad de la acción indemnizatoria empiece a correr a partir del momento en que se conozca o se manifieste su ocurrencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa, consultar providencias de julio 19 de 2006, Exp. 28836, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de octubre 18 de 2007, Exp. 2001-00029-01(AG), C.P. Enrique Gil Botero; de 22 de julio de 2009, Exp. 15628, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 10 de marzo de 2011, Exp. 20109, C.P. Hernán Andrade Rincón.

DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / DOCTRINA /

REITERACIÓN DE LA DOCTRINA

[E]l profesor Juan Carlos Henao, en el intento de proponer una utilidad en la distinción entre las nociones de daño y perjuicio. (…) Entonces, otra diferenciación importante se haya en la contabilización del término de caducidad, donde resulta relevante tener en cuenta que dicho término se computa desde la ocurrencia del hecho generado o concreción del daño o, en su defecto, desde el conocimiento del mismo, más no desde la manifestación de los perjuicios que de él se derivan, los cuales, se itera, sin duda pueden perdurar en el tiempo. DAÑO INSTANTÁNEO - Concepto / DAÑO CONTINUADO - Noción / REITERACIÓN DE LA DOCTRINA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Por otro lado, la Sala recuerda que la doctrina ha diferenciado entre el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo; entendiendo por el primero aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce. Contrario sensu, daño continuado o de tracto sucesivo es aquél que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente, cuya prolongación no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal y del comportamiento repetitivo de la administración. NOTA DE RELATORÍA: Referente los conceptos de daño continuado e instantáneo, consultar providencias de 18 de octubre de 2007, Exp. 2001-00029 (AG), C.P.

Enrique Gil Botero; de 19 de marzo de 2010, Exp. 19099, C.P. Enrique Gil Botero; y de 10 de marzo de 2011, Exp. 20109, C.P. Hernán Andrade Rincón.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / SECUESTRO DE BIEN INMUEBLE /

PROCESO PENAL / LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE DERECHOS REALES /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / PROCEDENCIA DE

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SENTENCIA

INHIBITORIA / FALLO INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E]stá probado que el daño antijurídico, consiste en la imposibilidad de usar, gozar, disponer y usufructuar por parte de los demandantes, el bien inmueble de su propiedad, (…) y de devengar las sumas de dinero provenientes de los contratos de arrendamiento que el local comercial producía, el cual tuvo su origen en el decreto del secuestro del bien inmueble en cita dentro del proceso penal adelantado en contra de la señora. (…) [S]e tiene que el término de los dos (2) años previstos en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, para interponer la presente demanda, (…) venció (…), [por lo cual] (…) operaría el fenómeno de la caducidad de la acción, por lo tanto forzosa es su declaración.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01562-01(34021)

Actor: JAVIER ALFONSO OCAMPO GAÑAN Y OTROS

Demandado: LA NACION - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y

OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Descriptor: Se revoca la decisión de primera instancia y en su lugar se declara la caducidad de la acción. Restrictor: Valor probatorio de los medios probatorios aportados en copia simple / Caducidad de la acción de reparación directa Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de marzo del 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que dispuso: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la apoderada del Consejo Superior de la

Judicatura – Rama Judicial.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por Javier Alonso, José Raúl, José Néstor, Luis Fernando y Amanda Ocampo Gañan y Cielo Beatriz Sanabria Ortiz contra la Nación – Consejo

Superior de la Judicatura”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 20 de agosto de 20032 por los señores Javier Alonso, José Raúl, José Néstor, Luis Fernando, y Amanda Ruth Ocampo Gañan y Cielo Beatriz Sanabria quienes mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de los perjuicios ocasionados a la parte demandante, por el “deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia, en hechos acaecidos entre el día 29 de octubre de 1991, fecha en que se produjo el secuestro del Establecimiento de Comercio – Compraventa el Diamante y el día 4 de diciembre de 2002, fecha en que se produjo la entrega material del inmueble en el que operó el referido establecimiento de comercio”. 1 Fls. 123-134 del C.1 2 Fls. 74-89 del C.1 3 Poder conferido por Javier Alonso Ocampo Gañan y Cielo Beatriz Sanabria Ortiz (fl.2), Amanda Ruth Ocampo Gañan (fl.3), Luis Fernando Ocampo Gañan (fl.4) José Néstor Ocampo Gañan (fl.5), José Raúl Ocampo Gañan (fl.6) al señor Wilson Leal Echeverry identificado con cédula de ciudadanía Nº 14.243.243 del Ibagué, con tarjeta profesional Nº 42.406 del C.S de la J. 1.1 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó

condenar a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero4: 1.1.1.- Por concepto de perjuicios materiales: A) En su modalidad de daño emergente, la suma de $340.000.000.00 o lo que se demuestre en el plenario, derivados de la “privación ilegítima del disfrute, uso y usufructo de su derecho de propiedad en relación con el inmueble en el que operó el establecimiento de comercio denominado PRENDERÍA EL DIAMANTE”. B) A título de lucro cesante, el monto de $175.000.000.00 derivados de la “privación ilegítima de su derecho de propiedad en sus componentes de usuarios y usufructuarios”. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos: La señora Amanda Gañan Cañas fue procesada penalmente por el delito de estafa; dentro de este proceso penal el Ministerio Público como sujeto pasivo obrando en pleno uso de sus facultades solicitó el embargo y secuestro de los siguientes bienes de propiedad de la sindicada: (i) el establecimiento de comercio denominado “Compraventa el Diamante” que funcionaba en la carrera 2 Nº 13-3; (ii) el predio ubicado en la carrera 2 Nº 13-31 identificado con matrícula inmobiliaria 350-0009419; y (iii) el inmueble ubicado en la carrera 3 Nº 12-26 identificado con Matrícula Inmobiliaria 350-005-4617. En virtud de lo anterior, el Juzgado 37 de Instrucción Criminal decretó la práctica

de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, para lo cual libró oficios dirigidos a la Cámara del Comercio de Ibagué y a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad. Sin embargo la medida solo se hizo efectiva sobre el establecimiento de comercio denominado “Compraventa el Diamante”, más no sobre el inmueble donde éste funcionaba, pues el mismo era de propiedad de la comunidad conformada por 4 Fl.122-123 del C.1 Javier Alonso, José Néstor, Luis Fernando y Amanda Ruth Ocampo Gañan y Cielo Beatriz Sanabria Ortiz. A continuación, el día 4 de octubre de 1991, se llevó a cabo la diligencia de secuestre de establecimiento de comercio, en la que se designó como secuestre al señor Fredy Urueña Flórez, quien en uso de sus facultades recibió el establecimiento y posteriormente procedió a presentar el inventario de elementos y enseres recibidos en depósito. Al respecto, los demandantes manifiestan que el secuestre no continuó con el ejercicio de la actividad que desarrollaba el establecimiento “Compraventa el Diamante”, sino que decidió arrendar el local donde funcionaba dicho establecimiento. En consecuencia, José Raúl y Javier Ocampo Gañan, como propietarios del inmueble, solicitaron la entrega del mismo al Juez 37 de Instrucción Criminal de Ibagué, quien negó la petición e indicó a los peticionarios que ellos debían entenderse con el secuestre. El día 10 de septiembre de 1992, el secuestre Fredy Urueña Flórez le informó al Juzgado 37 de Instrucción Criminal de Ibagué, las medidas que iba a tomar para

arrendar el local donde funcionaba el establecimiento de comercio “Compraventa el Diamante”. Asimismo los demandantes sostienen que el secuestre destinó el inmueble en donde funcionaba el Establecimiento de Comercio para cosas diferentes a la explotación de la compraventa, ya que como se encuentra demostrado en el plenario allí funcionaba un almacén de remates denominado “Remates Taiwan”, el cual funcionaba desde hace 7 años en dicho locar comercial según lo expuesto por el señor Hernán de Jesús Quiceno Giraldo quien era el encargado de cuidar dicho negocio. Por lo anterior los propietarios del inmueble incoaron un proceso de restitución contra el secuestre, el cual se adelantó ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué, el cual ordenó al secuestre Fredy Urueña o a sus herederos la restitución de inmueble ubicado en la carrera 2 N° 13-31 de esta ciudad. Así las cosas, el día 4 de diciembre de 2002, se llevó a cabo la entrega definitivamente del inmueble objeto del proceso de restitución, pese a que el secuestre había fallecido para esta época. Es de anotar que los demandantes concretan el daño antijurídico sufrido de la siguiente manera “(…) La privación del ejercicio del derecho de propiedad y en particular de la posibilidad de usufructuarlo, por el actuar del auxiliar de la justicia, determinó la ocurrencia de un daño de carácter antijurídico, por cuanto, los propietarios se vieron privados de la posibilidad de lucrarse de la explotación del local en el que operó la compraventa objeto de la medida de secuestro.”

2. Actuación procesal en primera instancia El 10 de septiembre de 20035 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda. La providencia se notificó personalmente al Director Ejecutivo de Administración Judicial por conducto de la Directora Seccional del Tolima6. 2.1. Escrito de contestación a la demanda 2.1.1 El 24 de junio de 2004 la apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial presentó escrito de contestación7-8 en el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y denunció en pleito a la Fiscalía General de la Nación, ya que de conformidad con el artículo 27 de las disposiciones transitorias de la Constitución, los Juzgados de Instrucción Criminal pasaron a estar en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.

Asimismo, la Administración Judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en consideración a que la demanda se debió dirigir contra la Fiscalía General de la Nación. 2.1.2 El 11 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la denuncia del pleito y, en consecuencia, citó a la Fiscalía General de la Nación para que interviniera en el proceso9-10. 5 Fl. 136 del C.1 6 Fl. 141 del C.1. 7 Poder conferido por Celinea Orostegui de Jiménez Directora Ejecutiva de Administración Judicial, cargo al que fue nombrada mediante Resolución No. 0031 de 2001 y Acta de Posesión del 14 de marzo de 2001, a Nancy Gastelbondo de la Vega. (Fls 144 al 150 del C.1) 8 Fls 151-153 del C.1

9 Fls.157-158 del C.1 2.1.3 El 21 de octubre de 200411 la apoderada de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda12 e indicó atenerse a lo que resulte probado, aunque se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en las pretensiones; y llamó en garantía al señor Fredy Urueña Flórez con fundamento en la Ley 678 de 2001. 2.1.4 El 3 de noviembre de 200413 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el llamamiento en garantía contra el secuestre Fredy Urueña Flórez. 2.1.5 El 15 de marzo de 2005 el Tribunal Administrativo del Tolima aceptó el desistimiento del llamamiento en garantía hecho por la Fiscalía General de la Nación al secuestre Fredy Urueña Flórez toda vez que el llamado había fallecido para la fecha, como consta en el registro de defunción Nº 04170113 el cual obra en el expediente14. 2.2. Periodo probatorio El 12 de abril de 200515 el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó abrir el proceso a pruebas y en consecuencia decretó hasta donde la ley lo permitiera, tener como tales los documentos aportados con la demanda y la práctica de aquellas solicitadas, sin embargo negó la recepción de los testimonios solicitados. El 18 de abril de 2005 el apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación16 el cual fue concedido el 22 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima17 y admitido el 22 de agosto de 2005 por la Sección Tercera de esta Corporación18. 10 Decisión notificada personalmente al Director de la Fiscalía General de la Nación por conducto de la

Directora de Administración y Financiera Seccional Tolima (Fl. 159 del C.1) 11 Fls. 186-190 12 Poder conferido por Magnolia Valencia González Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, cargo al que fue nombrada mediante Resolución No. 0052 del 4 de enero de 1994 y Acta de Posesión N° 00589 del 3 de noviembre de 1998 de marzo de 2001, a Claudia Patricia Olarte Ávila. (Fls 161 al 1179 del C.1) 13 Fls. 191192 del C.1 14 Fl. 200 del C.1 15 Fls 201202 del C.1 16 Fls. 203-206 del C.1 17 Fl. 207 del C.1 18 Fl. 212 del C.1 El 17 de diciembre de 2005, la Sección Tercera de esta Corporación confirmó el auto del 12 de abril de 2005 mediante el cual se negaron los testimonios de Magdalena González, Albeiro Escobar Morales y Luis Gonzaga Quiceno19. 2.3. Alegatos de conclusión El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de auto de 27 de junio de 2006 ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su correspondiente concepto20. 2.3.1 El 14 de julio de 2006 la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos de conclusión21, en donde solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, pues no está demostrado el daño antijurídico el cual debe contener elementos ciertos e irrefutables para responsabilizar a esa entidad; precisó que la

vinculación y seguido procesamiento contra la señora Amanda Gañan Cañas por el delito de estafa, así como el consecuente secuestro del establecimiento de comercio denominado “COMPRAVENTA EL DIAMANTE”, no correspondió a una decisión de esa entidad y destacó que la entidad tiene su inicio con la Constitución Política de 1991, fecha posterior al acaecimiento de los hechos. De igual forma, señaló que el hecho dañino lo ocasionó el auxiliar de justicia Fredy Urueña Flórez, quien fue designado por la administración judicial, de manera que es la Nación – Rama Judicial quien debe responder por las actuaciones de dicho funcionario. Por último, señaló que se encuentra configurado el eximente de responsabilidad, culpa exclusiva de un tercero. 2.3.2 El 12 de julio de 2006 la parte demandante radicó sus alegatos de conclusión22, en donde reiteró lo dicho en otras instancias y aludió que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se configuró cuando el secuestre en desarrollo de sus funciones no explotó el establecimiento de comercio denominado “Compraventa el Diamante” y por el contrario, usufructúo el 19 Fls. 214 al 217 del C.1 20 Fl. 225 del C.1 21 Fls 226-243 del C.1 22 Fls. 244-251 del C.1 local comercial donde funcionaba el mentado establecimiento, el cual es de propiedad de los aquí demandantes, lo que ocasionó un detrimento patrimonial. Por otro lado, señaló que si bien no expuso en la demanda la causal de error judicial, esta se encuentra configurada en el caso de autos, pues el Juez 37 de

Instrucción Criminal profirió una medida cautelar sobre un establecimiento de comercio denominado “compraventa el diamante”, más no sobre el local donde éste funcionaba y al solicitarle a Juez de Conocimiento la restitución del mismo negó la entrega del mismo, a pesar que la decisión proferida en la medida cautelar en nada lo involucraba, pues no tuvo en cuenta que la propietaria del establecimiento de comercio era totalmente distinta a los del local comercial. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 22 de marzo de 2007 el Tribunal Administrativo del Tolima23 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró no probada la excepción propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial y negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, el A quo consideró: “(…) Como a juicio del apoderado accionante, el actuar irregular que genera la responsabilidad extracontractual lo constituye el comportamiento del auxiliar de la justicia al desbordar la órbita de su competencia, es preciso que la Sala examine cuales son las atribuciones de los secuestres frente a la administración de justicia y custodia de los bienes afectados a una medida cautelar. Los artículos 682 y 683 del C.P.C., modificado en su orden por el artículo 1°, numerales 340 y 341 del Decreto 2282 de 1989, establecen las reglas para el secuestro de bienes y las funciones del secuestre en los siguientes términos: (…) Lo primero que debe dejarse claro es que si bien es cierto el inmueble secuestrado estaba destinado, al parecer, a una actividad comercial de

compraventa con pacto de retroventa, la verdad es que al momento de su secuestro, en dicho local no se cumplía esa actividad mercantil, pues tal y como se consignó en la diligencia de secuestro que corre a Fls 44 y s.s. del c.1 iniciada a las 3 de la tarde del día 4 de octubre de 1991, el inmueble ubicado en la carrera 2° N° 13-31 donde funcionaba la “COMPRA VENTA EL DIAMANTE” se encontraba cerrado y sus puertas en lámina en cortina 23 Fls 256-275 del C.Ppal aseguradas con candado, y no obstante haberse dispuesto el allanamiento del inmueble, fue necesario suspender la diligencia según lo consigna la respectiva acta que en lo pertinente expresa: (…) Se afirma, asimismo, que el secuestre no continuó con el ejercicio de la actividad que desarrollaba el establecimiento “COMPRAVENTA EL DIAMANTE”, sino que, decidió arrendar el local donde este funciona. Ninguna disposición legal obligaba al secuestre a proseguir con el ejercicio de una supuesta actividad comercial que, como ya se expresó, ni siquiera se ejercitaba para el momento en que fue secuestrado el inmueble donde la misma funcionaba. Sin embargo, en el informe del 18 de febrero de 1992 dirigido por el secuestre al Juzgado 37 de Instrucción Criminal, se pone de presente que el local se encuentra sin servicios de agua y luz, y que se ha hecho contacto con varias personas que quieren tomar en arriendo el local, pero les asalta la duda sobre las reacciones y represalias de parte de los Ocampo Gañan por no ser ellos quienes intervienen directamente.

En este orden de ideas se precisa que efectivamente en el local que antes ocupó la “Compra Venta El Diamante” fue instalado el almacén comercial denominado “Remates Taiwán”, conforme al certificado de Cámara de Comercio que obra a fls. 79 y 80 del C.1 hecho que además se corrobora con el testimonio del señor Hernán de Jesús Quiceno Giraldo, visto al fls. 82 a 84 del encadenamiento principal. Asimismo, se encuentra acreditado que el precitado bien inmueble era de propiedad de la comunidad conformada por Javier Alonso, José Néstor, Luis Fernando y Amanda Ruth Ocampo Gañan y Cielo Beatriz Sanabria Ortiz. La declaración del señor Hernán de Jesús Quiceno Giraldo pone de presente igualmente, que entre los años 1999 a 2002 inclusive, el local comercial tantas veces citado generó ingresos mensuales promedio superiores a los $ 2.5 millones, cuyos dineros fueron cobrados y cancelados directamente a la señora Cielo Beatriz Sanabria Ortiz, una de las demandantes en esta acción de reparación directa, cuya circunstancia pone de presente no sólo la mala fe con que concurre a este proceso la citada señora, sino la inexistencia del daño reclamado por los demandantes, descartando de plano la supuesta conducta irregular endilgada al secuestre (fls. 95 a 110 c.1). Por ende, resulta de mala fe expresar en la demanda que la privación del ejercicio del derecho de propiedad y en particular de la posibilidad de usufructuarlo obedeció al actuar irregular del auxiliar de justicia, ya que si los copropietarios en verdad se vieron privados de la posibilidad de lucrarse

de la explotación del local, no lo fue por el comportamiento anormal o irregular del auxiliar de la justicia, sino por el actuar de uno de los copropietarios, curiosamente hoy accionante en este proceso. (…) En el evento que se analiza, los actores se limitaron a solicitar al Juzgado la entrega del inmueble con oficio del 17 de febrero de 1992, es decir, que no se tramitó la oposición ni el levantamiento de la medida cautelar en la forma y términos señalados en el parágrafo 4° del artículo 388 del C.P.C. Concluye el abogado actor expresado que ante la imposibilidad de recuperar el bien fue preciso iniciar un proceso de restitución contra el secuestre, cuya demanda fue admitida por auto del 13 de diciembre de 2000, ordenándose la restitución del inmueble mediante sentencia del 23 de agosto de 2002, la cual se llevó a cabo el 4 de diciembre del mismo año. Sin embargo, con los documentos aportados por la parte actora, para la Sala no se advierte en verdad, de manera clara, cuál fue la extralimitación en que incurrió el secuestre, pues como ya se mencionó en párrafos precedentes, el bien estuvo arrendado al señor Hernán de Jesús Quiceno Giraldo, y en dicho local funcionó el almacén comercial denominado “Remates Taiwán”, quien entre los años 1999 a junio 2002 inclusive, canceló arrendamientos por valor promedio de $2.5 millones directamente a la señora Cielo Beatriz Sanabria Ortiz, una de las accionantes en este proceso. Lo que en verdad resulta inconsistente es que si para el mes de diciembre

de 2000, el inmueble tantas veces citado no sólo se encontraba arrendado al señor Hernán de Jesús Quiceno Giraldo, sino que por tal concepto se cancelaban sus respectivos cánones de arrendamiento, sus copropietarios, hoy accionantes, hubieran promovido precisamente para esa época el proceso de restitución del local comercial contra el secuestre del mismo. Igualmente parece un tanto extraño para la Sala que los accionantes, hubieran permanecido impávidos durante más de 9 años, contados desde la fecha de secuestro del inmueble en el mes de octubre de 1991 hasta el mes de diciembre del año 2000, para promover la entrega del inmueble. Si en verdad se hubiera producido algún perjuicio originado en la falta de tenencia del local, no parece en verdad coherente que éste se hubiera originado a partir del mes de diciembre de 2000, periodo éste en que se desconoce la actividad a la cual estuvo destinado el local comercial, así como si se produjo o no ingresos económicos”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 11 de abril de 2007, el apoderado judicial de los demandantes interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia24, el cual fue concedido por el A quo mediante auto de 17 de abril de 200725.

En sustento de la alzada, la parte actora solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó como causales de inconformidad las siguientes: i) La posición adoptada por el Tribunal al considerar que no existió extralimitación en las funciones del secuestre Fredy Urueña Flórez y que las medidas adoptadas

por este se encontraban ajustadas a derecho y no eran constitutivas de perjuicios. 24 Fls. 277-287 del C. Ppal 25 Fl. 250 del C.Ppal ii) El error en que incurre el Tribunal al interpretar las funciones del secuestre regladas en el Código de Procedimiento Civil iii) El error en que incurre el Tribunal al apreciar las pruebas que obran en el proceso para estructurar el hecho dañoso y el perjuicio