CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2003-01628-01(33726)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la

noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o

arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de

noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Mediante la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013, bajo el Radicado No. 25.022 la Sala plena de la Sección Tercera de ésta Corporación consideró que en aras de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, así como también al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debía otorgársele valor probatorio a los documentos que siendo aportados en copia simple, si a lo largo del proceso las partes no cuestionaron la autenticidad o veracidad de los documentos aportados en copia simple, mal puede venir el juzgador administrativo a desconocer lo que no ha sido desconocido por las partes en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

AGENTE DEL DAS / CONCUSIÓN / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA / TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES / DELITOS CON

ESTUPEFACIENTES / DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito / EXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[E]l demandante fue privado de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento y que la medida fue dictada en el marco de un proceso penal en el que el accionante no debió ser vinculado por no haber participado en los hechos que lo originaron (…) y por no existir suficientes elementos materiales probatorios que lo relacionaran con la conducta realizada por los agentes capturados en flagrancia. Lo anterior se evidencia en la revocatoria de la medida y en la revocatoria de la decisión de la Fiscalía que adelantaba la investigación, de iniciar juicio, por parte de la Fiscalía Cuarta delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / AGENTE DEL DAS / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE - No se evidenciaron las causas de la desvinculación laboral / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA /

PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE QUE TODA

PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA /

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE Respecto al lucro cesante, el demandante solicita el pago del salario dejado de percibir durante el tiempo de su privación y, para el efecto, presenta una certificación respecto del salario devengado como agente del DAS. Sin embargo, también se encuentra en el expediente la resolución a través de la cual fue

declarado insubsistente. (…) Ahora bien, aunque la fecha de la resolución coincide con los hechos que originaron las investigaciones penales en contra del señor Rico, no existe certeza respecto de las motivaciones de la entidad para desvincularlo y no puede concluir la Sala que exista una relación entre los dos acontecimientos. En consecuencia, no es posible acceder a la pretensión del actor respecto del pago que dejó de percibir como agente del DAS. Sin embargo, atendiendo a que, si bien para la fecha de la captura el actor no se encontraba desarrollando una labor económica, el despido se realizó apenas unos días antes de la privación, considera la Sala que en virtud de los principio de favorabilidad y equidad, es pertinente liquidar el daño causado por concepto de lucro cesante con el valor actual del salario mínimo vital mensual vigente.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE /

RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR /

PROCESO PENAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN

LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DE DAÑO EMERGENTE - Constancias de pagos realizados al abogado / TASACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Los únicos elementos que podrán ser valorados por el concepto de daño emergente son las constancias de pago (…) en virtud de las cuales el abogado (…) asegura haber recibido de las señoras (…) las sumas de (…) por concepto de

honorarios en el proceso que contra sus respectivos esposos adelantada la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta los principios de la sana crítica y de la experiencia, puede concluir la Sala que al no existir una anotación respecto de los valores entregados por cada una de las cónyuges, la suma total del aporte debe ser dividida en tres para determinar el valor entregado por la señora (…).

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01628-01(33726)

Actor: ALEXIS RICO HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima al encontrar que se configuran los presupuestos para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 21 de octubre de 2010.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 15 de octubre de 2003, los señores Alexis Rico Hernández, Tania Patricia González Salazar, en sus propios nombres y en representación de su hijo David Steven Rico González; la señora Saturia Hernández de Rico y los señores Germán Rico y Wilson Rico Hernández , solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Alexis Rico Hernández y que, en consecuencia, deben ser condenadas al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estiman de la siguiente forma: el valor de la frustración o privación de la ayuda económica que dejaron de recibir los demandantes del actor, el valor de los ingresos que el actor dejó de percibir durante todo el tiempo que fue privado injustamente de la libertad, sumas que estiman en 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima, su esposa y su hijo y 300 para la madre y los hermanos; los perjuicios morales causados los cuales deberán ser estimados de acuerdo al criterio vigente al momento del fallo que, en todo caso, estiman en 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima, su esposa y su hijo y 500 para la madre y los hermanos; el perjuicio causado a la vida de relación y a sus condiciones materiales de existencia que refieren por 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima, su esposa y su hijo y 200 salarios para la madre y los

hermanos; daño de contragolpe o rebote y, finalmente, se solicita el pago de los costos en los que incurran los demandantes en razón del proceso.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Alexis Rico se desempeñaba como agente del DAS en la ciudad de Ibagué, Tolima. En el mes de junio del año 2001 el demandante, acompañado de otros 4 agentes, realizaron un operativo en el hotel “Mackenzie” para capturar a un grupo de traficantes de drogas; sin embargo, durante el procedimiento, los delincuentes decidieron entregar a los miembros del DAS tres mil pastillas de éxtasis para evitar la captura.

Posteriormente, el 3 de septiembre de 2001, frente a las instalaciones de la Universidad Cooperativa de Colombia, en la ciudad de Ibagué, integrantes de la SIPOL capturaron a algunos de los agentes que participaron en dicho operativo, al encontrarlos comercializando con la mercancía entregada por los delincuentes. En las diligencias desarrolladas por el ente acusador, los agentes capturados relacionaron al señor Alexis Rico con los hechos y, por esta razón, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito decidió vincularlo al proceso, y mediante providencia del 13 de septiembre de 2001 le dictó medida de aseguramiento por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por los hechos acaecidos el 3 de septiembre de la misma anualidad. Simultáneamente, la Fiscalía 15 de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública le inició un proceso penal por la presunta comisión del delito de concusión,

por las actividades desplegadas en junio de 2001 y la Fiscalía 49 de la Unidad de Vida e Integridad Personal inició investigación por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el operativo realizado por el actor, en compañía de otros agentes, en el mes de junio de 2001. La imposición de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y la decisión de dicha unidad de acusar a los procesados fue impugnada por el defensor del demandante y en pronunciamiento del 18 de abril de 2002, la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decidió revocarla al encontrar que existía una irregularidad respecto del proceso penal adelantado en contra del señor Alexis Rico por la presunta comisión del delito de tráfico de estupefacientes por los hechos del 3 de septiembre de 2001, en los que el procesado no había participado. En consecuencia, dicho proceso finalizó, al igual que la privación de la libertad del actor.

3. El trámite procesal Admitida y notificada a las partes en debida forma, la Fiscalía General de la Nación procedió a presentar la correspondiente contestación.

La Fiscalía General de la Nación1 refirió que sus actuaciones fueron ajustadas a derecho, toda vez que al momento de la captura tenían testimonios en virtud de los cuales el señor Alexis Rico había hecho parte de la repartición de las pastillas de éxtasis y podría estar relacionado con las actividades desplegadas por los demás agentes para comercializarlas. De la misma forma, refirió que, de forma posterior, la unidad encargada de

investigar la presunta comisión del delito de concusión, encontró que no había suficientes elementos para predicar la responsabilidad penal del señor Rico; sin embargo, recordó que para el momento de la presentación del escrito, seguía siendo investigada la presunta comisión del delito de tráfico de estupefacientes. Respecto de la revocatoria de la medida de aseguramiento, aseveró que no hubo irregularidad alguna por parte del ente acusador que se limitó a cumplir las normas previstas en la normativa penal y procesal penal, las cuales lo habilitaban para privar de la libertad al señor Rico al existir elementos materiales probatorios que, en principio, comprometían su responsabilidad. En consecuencia, solicitó negar las pretensiones de la demanda. La Rama Judicial guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1 Fls. 142-149, C.1.

El 11 de diciembre de 20062, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia negando las pretensiones del demandante. Como fundamento de su decisión, refirió el a quo que para respaldar la existencia de una privación injusta, la parte actora únicamente aportó las resoluciones de la Fiscalía 15 de la unidad investigativa de delitos con la administración pública del 13 de noviembre de 2001 y de la Fiscalía 4 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, del 18 de abril de 2002, omitiendo la que resolvió la situación jurídica del actor de fecha 13 de septiembre de 2001 y la de acusación del 8 de febrero de 2002, proferidas por la Fiscalía 11 delegada ante los juzgados

penales del circuito de Ibagué. En consecuencia, consideró que la parte actora incumplió con su deber de probar los hechos que soportaban la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN3

El 10 de enero de 2007, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En primer lugar, fue cuestionado el argumento del a quo en virtud del cual no existían pruebas respecto de la detención del señor Alexis Rico, toda vez que a folio 3 del cuaderno 2, había sido adjuntada la constancia sobre la privación de la libertad expedida por el INPEC, en la que se certificaba que el demandante había sido encarcelado en la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué desde el 8 de septiembre de 2001, hasta el 19 de abril de 2002. Posteriormente, recordó que la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la medida de seguridad impuesta en su contra por la Fiscalía 11 y que en dicha providencia, la entidad refirió que al procesado se le estaba vulnerando su derecho al non bis in ídem, situación que necesariamente tornaba en injusta la privación de la libertad a la que fue sometido. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. El 24 de septiembre de 2007, fue admitido el recurso de apelación por esta Corporación y el 8 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, así como al Ministerio Público, para que rindiera concepto.

2 Fls. 187-193, C.Ppal. 3 Fls. 414-416, C.Ppal. La parte demandante presentó escrito reiterando los argumentos expuestos en la apelación. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación refirió que no se logró demostrar que el demandante hubiera estado privado de la libertad, ni el tiempo durante el cual se extendió la supuesta privación; de la misma forma, cuestionó que los demandantes no probaron que existiera una falla en el servicio por parte de la Fiscalía. En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito presentado el 12 de junio de 20084 la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto, solicitando confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de diciembre de 2006.

Refirió el Ministerio Público que, en primera medida, no se observaba prueba de todas las afirmaciones realizadas en la demanda y que las providencias allegadas obraban en copia simple, razón por la cual no podían ser tenidas en cuenta Adicionalmente, cuestionó que no se habían presentado las providencias en las que se resolvió la situación jurídica del señor Alexis Rico Hernández, ni aquella en la que se profirió resolución de acusación. En consecuencia, solicitó confirmar el fallo del a quo. Así las cosas, no advirtiéndose causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y 4 Fls. 344-357, C. Ppal. la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”5. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo6 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. 5 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 6 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la

configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial7.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”8. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”9 Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,10-11 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”12 Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la

privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una se