CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2004-00096-01(38064)-2016

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la

atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003

DERECHO A LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / DEBERES DEL JUEZ / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón

jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad (…) La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por (…) etapas: (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / DECRETO 2700 DE 1991 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Primera etapa: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, Exp.: 10923. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Exp.: 15989. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

Segunda etapa: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de

noviembre de 1995, exp.:10056.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA

DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / PRUEBA DE LA CONVIVENCIA EFECTIVA / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 Exp. 73001-23-31-000-2001-00418-01(27709) consejero ponente:

Carlos Alberto Zambrano Barrera ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

CONCIERTO PARA DELINQUIR / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En este asunto aparece demostrado que al señor (...) se le expidió orden de captura el 30 de mayo de 2000 al ser investigado por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión y que el 12 de junio de 2000 fue capturado por la Unidad Local del Cuerpo Técnico de Investigación con sede en el Líbano – Tolima, (...) Figura además que la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué, mediante providencia (…), resolvió proferir resolución de preclusión en favor del señor (...), al existir fuertes dudas sobre la participación del mismo en la comisión del delito. Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor (...) fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido durante 9 días en virtud de un proceso penal que luego fue precluído en su favor.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA

DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRIMER NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. En este expediente se encuentra acreditado que (…) comparece al proceso como la persona que fue privada injustamente de la libertad. Así mismo se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 9 días, contados entre el 12 de junio y el 20 de junio de 2000, inclusive. Todo lo anterior significa que el demandante se encuentra en el primer nivel de la tabla pero en el último rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación igual o inferior a un (1) mes, cuya cuantificación se limita a 15 s.m.l.m.v. En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicio moral (…) 15 s.m.l.m.v

PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR

LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE

ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, se halla demostrado que (...) ejercía una actividad económica independiente al desempeñarse como constructor de obras civiles. Y aunque al proceso se arrimaron algunos cálculos de los contratos que con antelación había ejecutado el

señor (...), la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes como para deducir las utilidades que en promedio recibía el actor por la ejecución de estos negocios jurídicos, pues se echan de menos cálculos relacionados con los gastos o egresos que esas actividades le demandaban, elementos éstos imprescindibles para una adecuada tasación del perjuicio material, bajo esta modalidad. Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material aunque observa que no existe certeza sobre la cuantía del mismo, en razón a lo cual debe acudir equitativamente al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha en que se dicta este fallo, esto es, a febrero de 2016 y que equivale a la suma de $689.454 mensuales, que es lo que por lo menos habría de percibir una persona económicamente productiva.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00096-01(38064)

Actor: JOSE CARPTIERE AGUDELO Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la

demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo preclusión de la investigación penal y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 6 de febrero de 2004 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía NacionalFiscalía General de la Nación-, José Carptiere Agudelo Casas solicitó que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Carptiere Agudelo Casas, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales se estiman en 72.000.000 y 35.800.000, respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 30 de mayo de 2000 la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué- Tolima expidió orden de captura contra el señor José Carptiere Agudelo Casas por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión. Con ocasión de la

investigación 062 adelantada por el Jefe de la Unidad Investigativa del Cuerpo Técnico de Investigación de la Unidad Local del Líbano – Tolima, fue rendido el informe de labores No. 603 de 9 de septiembre de 1998 ante la Fiscalía Seccional de la misma localidad, disponiéndose la privación de la libertad del señor Jose Carptiere Agudelo Casas. Mediante providencia del 19 de junio de 2000 la Fiscalía Sexta Especializada con Sede en Ibagué - Tolima ordenó la libertad del señor Jose Carptiere Agudelo Casas. Finalmente, la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué - Tolima profirió resolución de preclusión en favor del señor Jose Carptiere Agudelo Casas el día 27 de marzo de 2002.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio y pidieron las pruebas que consideraron necesarias1.

Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar, oportunidad que no aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 13 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empieza el Tribunal por indicar la naturaleza de la entidad demandada –Fiscalía General de la Nación-, bajo el supuesto de que se trata de un órgano del poder público con plena autonomía administrativa y presupuestal. Agrega que en el caso sometido a estudio, a la Fiscalía General de la Nación le correspondió adelantar la

etapa instructiva en el proceso penal que se adelantó en contra del señor José Carptiere Agudelo Casas, sin que en desarrollo de este se hubiera presentado algún tipo de actuación por parte de la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional y por el Ministerio del Interior y de Justicia que comprometiera su responsabilidad; razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El Tribunal señaló que la captura del señor José Carptiere Agudelo Casas, realizada el 12 de junio de 2002 por el CTI de la Fiscalía, se dio como consecuencia de la declaración de apertura de la etapa instructiva del proceso penal, en la cual se ordenó la práctica de la diligencia de indagatoria para efectos de vincularlo a la investigación. Dicha disposición fue adoptada con fundamento en lo señalado en el artículo 375 del C.P.P. Luego el Tribunal afirma que una vez fue capturado el señor Agudelo Casas al día siguiente se realizó la diligencia de indagatoria, esto es el 13 de junio de 2000, y luego dentro de los cinco días siguientes se resolvió la situación jurídica en el 1 Mediante proveído del 28 de agosto de 2006, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué avocó conocimiento del proceso de la referencia (fl. 136 C.No.1). Sin embargo, el proceso fue remitido al Tribunal Administrativo del Tolima y este avocó conocimiento el 16 de febrero de 2009, tal como consta en el auto de la citada fecha, obrante a folio 210 del cuaderno número 1. sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento en su contra, es decir,

se dio aplicación a los artículos 386 y 387 del C.P.P. Siendo esto así, el Tribunal concluye que la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación se ajustó a las normas procesales penales y al respeto de los derechos fundamentales debatidos; puntualizó que la carga impuesta al señor José Carptiere Agudelo, es de aquellas que deben ser asumidas por todos los ciudadanos por el solo hecho de vivir en sociedad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante con fundamento en las siguientes razones: El recurrente manifiesta que al señor José Carptiere Agudelo Casas le fueron efectivamente vulnerados sus derechos, por haberlo vinculado a una investigación penal, sin la existencia de elementos de juicio suficientes que conllevaran la adopción de tal medida.

Argumenta que en el caso sometido a estudio existe un evidente error en las apreciaciones de los hechos y una inadecuada aplicación del derecho por parte del Aquo. En efecto, considera que el Juez de instancia inobserva normas relevantes, tales como el artículo 356 y 357 del Código Penal. Agrega que en el presente caso no hubo indicios serios ni mucho menos graves que indicaran que en señor Agudelo Casas cometió el delito. Concluye indicando que la privación del señor Jose Carptiere Agudelo Casas fue injusta y arbitraria, pues hubo fallas por parte de la Administración de Justicia, al no haber verificado previamente la condición humana y social del sindicado; así como también fallo en el deber de adelantar una labor investigativa sólida, que

permitiera establecer realmente los hechos y los responsables de los delitos endilgados al actor. Por lo expuesto solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto No. 10-157 el 9 de agosto de 20102, en virtud del cual señalo ante esta Corporación que la privación de que fue objeto el señor Jose Carptiere Agudelo fue injusta, que se produjo un daño antijurídico y, por ende, hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa impetrada y, en consecuencia, al pago de la indemnización de los perjuicios causados.

En criterio del Ministerio Público, el señor Agudelo Casas se vio obligado a soportar un sacrifico especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad, sufriendo un perjuicio que reviste la característica de antijurídico. Concluye diciendo que la sentencia apelada debe ser revocada para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación y condenándola al pago de perjuicios de orden moral causados al señor José Carpiere Agudelo Casas y negar la indemnización pedida por concepto de daño material. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por 2 Fls. 302-310 del C.Ppal su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”3. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo4 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está 3 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 4 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la

libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial5. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”6. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”7

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,8-9 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”10 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una

persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su 8 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 9 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa

grave. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la

libertad, así:

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto En este asunto aparece demostrado que al señor José Carptiere Agudelo Casas se le expidió orden de captura el 30 de mayo de 200011 al ser investigado por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión y que el 12 de junio de 2000 fue capturado por la Unidad Local del Cuerpo Técnico de Investigación con sede en el Líban