CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2004-00670-01(36361)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Privación de la libertad, culpa exclusiva de la víctima PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Niega. Vinculado a proceso penal sindicado de transporte de sustancias estupefacientes, caución prendaria y libertad condicional / CULPA EXCLUSIVA DE LA LIBERTAD - Declara probada. Causal eximente de responsabilidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA LIBERTAD Actuación de la víctima fue determinante para la vinculación al proceso penal: Vehículo del procesado fue dejado por éste a su hermano Está probado que el señor (…), estuvo privado de la libertad por el término de 1 año, 11 meses y 22 días, comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 fecha en que fue capturado en cumplimiento a providencia emitida el 21 de diciembre de 1998, hasta el 22 de noviembre de 2000 fecha en que el Juzgado (…), emitió un auto en el que le concedió la libertad provisional, tras haberse acreditado el pago de la caución prendaria, requisito impuesto para su liberación en la sentencia que lo absolvió de las imputaciones como coautor de transporte de sustancias estupefacientes. Sin embargo, la Sala encuentra que fue el comportamiento del demandante el que dio lugar a que la Fiscalía (…) iniciara en su contra la respectiva investigación penal.(…) La providencia parcialmente transcrita, que tiene carácter de medio probatorio, da cuenta que hubo una conducta por parte del [actor], consistente en dejar su vehículo automotor bajo el control de su hermano; aunado a unas llamadas salientes de su teléfono celular al teléfono móvil del

servicio extensel, que llevaban en el camión en que se encontraron los estupefacientes, comportamientos que generaron que la Fiscalía (…) lo vinculara a la investigación penal; por ello, al margen de lo que posteriormente decidió el juez penal que lo absolvió; desde la perspectiva de la responsabilidad administrativa de la Fiscalía (…), las llamadas realizadas por el aquí demandante constituyen una conducta del propio agente que se configura como causal de exoneración de responsabilidad, denominada “culpa exclusiva de la víctima”; pues fueron estas llamadas determinantes, junto a los otros indicios, para su vinculación al proceso penal. En consecuencia habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL - No se configuró. La providencia no fue arbitraria ni contraria a la ley Al respecto, de conformidad con los medios probatorios que obran en el plenario, la Sala considera que en el sub judice no es posible declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, bajo el concepto de error jurisdiccional,(…). [Al respecto] no se configuran uno de los elementos establecidos para endilgar responsabilidad por error judicial, la cual es, que la Resolución que se alegue como infractora, debe encontrarse en firme, y debido a que la única providencia que quedó en firme, fue la sentencia de absolución emitida por el Juzgado (…), que llegó a conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, y que determinó inhibirse por falta de competencia, el 14 de junio de 2002, fecha en la que se le notificó a las partes

quedando ejecutoriada, y dado que la misma no fue ni arbitraria ni contraria al ley, no logra percibirse el Error Judicial alegado. Por último, es menester señalar que no es dable afirmar, que la diferencia de criterios como es la conducta observada en las providencias citadas, constituyen por sí sola una falla del servicio, es necesario o se requiere además, que estas decisiones no se encuentren razonadas ni sean coherentes, careciendo en consecuencia de todo sustento jurídico, situación que no se evidencia en ninguna de ellas. Por lo antes expuesto, la Sala considera que en el caso sub examine no se estructura el error jurisdiccional que invoca la parte actora, tal y como se explicó en líneas precedentes, al no cumplirse con los elementos determinantes para su procedencia. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ERRO JUDICIAL / ERROR JUDICIAL - Concepto, procedencia y clasificación Por error judicial “ha de entenderse la lesión definitiva cierta, presente o futura, determinada o determinable, anormal a un derecho a un interés jurídicamente tutelado de una persona, cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no está en el deber de soportar.(…) Se debe precisar que dicho error requiere de ser cometido por una autoridad jurisdiccional y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; que ocurra dentro de un proceso judicial y se materialice en una providencia judicial; y que tenga la intensidad suficiente para que la providencia que lo contiene devenga contraria al ordenamiento jurídico.

(…). En este orden de ideas útil es determinar que dicho error puede ser de diversos tipos: un error de hecho, que implica una equivoca percepción respecto de las personas, respecto de la naturaleza de la decisión judicial, en cuanto al objeto de la decisión y a los motivos de la misma. De otra parte, el error puede ser derecho, el que se concreta en “cuatro modalidades específicas: violación directa del orden positivo; falsa interpretación del orden positivo; errónea interpretación del orden positivo; y violación por aplicación indebida del orden positivo”. Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error jurisdiccional es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme. En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables. Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no

puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales.(…) la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”, dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial, y no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAConcepto y procedencia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Constituye falla del servicio La configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia parte de la premisa de que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”. Siendo esto así, inicialmente se exige precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal de la justicia. (…) En este orden de ideas, la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento de la justicia deviene anormal o defectuoso y procede de actuaciones materiales que

representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”. (….)Esta Corporación desde muy temprano consideró que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”. De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”, lo que encaja en la tesis de la falla probada en el servicio. Igualmente pueden incluirse “(…) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”. (…) El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo definió el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio, por “mal servicio administrativo”. Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial de los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia.(…) En este orden de ideas, la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la

administración de justicia se produce por una falla probada del servicio; sin que ello implique que no sea posible que la imputación pueda realizarse desde el punto de vista objetivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00670-01(36361)

Actor: INDALECIO FIERRO HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirma la sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que se encontró acreditada la culpa de la víctima. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, culpa exclusiva de la víctima.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 26 de marzo de 20042, se solicita a favor de Indalecio Fierro

Hernández y otros, se declare a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, administrativamente responsables de los perjuicios generados como consecuencia “…[D]e la FALLA EN EL SERVICIO representada en el ERROR JUDICIAL en que se incurrió con ocasión de la captura y privación injusta de la libertad del citado INDALECIO FIERRO HERNANDEZ”, que sufrió por el término de “cuarenta y ocho meses”, comprendido entre 30 de noviembre de 1998 – 22 de noviembre de 2000; y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios morales causados, tasados en 2600 SMLMV; perjuicios materiales, por concepto de daño emergente el equivalente a $22937.000; en modalidad de lucro cesante $55.000.000, y por lucro cesante futuro la suma de $1242.000.000; y por el Daño en vida en relación equivalente a 400 SMLMV.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 fls 161 - 184 C1

1. El señor Indalecio Fierro Hernández fue privado de la libertad el 30 de noviembre de 1998 por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, seccional de NeivaHuila, en cumplimiento a orden impartida por la Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá- Unidad Piloto de Ley 30 de 1986.

2. Se relata en la demanda, que el señor Indalecio Fierro Hernández se desempeñaba como Ingeniero agrícola y comerciante de ganado, y que en virtud de ello, había

enviado a su hermano, Jhon Jairo Fierro Hernández, para que el día 14 de marzo de 1998 se desplazara a los municipios de Girardot y Guamo, a fin de observar unos vacunos para la posible compra de estos; encomienda que aquel cumplió en compañía de 2 amigos, desplazándose en la camioneta Toyota de placas BDN – 453, de propiedad del señor Indalecio.

3. Se indica en el libelo que en la medida en que el señor Jhon Jairo y sus acompañantes se encontraban en cercanías del municipio de Suárez, estos decidieron ir a este último a visitar a unas amigas, y que estando en camino, fueron detenidos por miembros de policía de carreteras, quienes procedieron a revisar sus documentos y a inspeccionar la camioneta en que se transportaban.

4. Expone el accionante que durante la retención en la carretera, se encontraba igualmente detenido un automóvil Furgón de placas CRU – 556 que estaba en sentido contrario al de su camioneta Toyota, proveniente del municipio de Suárez, y que como estos y los ocupantes de su automotor poseían documentos de identificación de Florencia – Caquetá, la policía procedió a privarlos a todos de la libertad “por simple sospecha”.

5. Posteriormente, a los dos días de la inmovilización de los vehículos, estos fueron trasladados a las instalaciones de la Policía de Ibagué, donde luego de la práctica de una experticia técnica fueron halladas al interior del vehículo Furgón sustancias alucinógenas; mientras que en la camioneta Toyota no se encontró sustancia alguna.

Pese a ello, se manifiesta en el libelo que los policías hicieron conjeturas carentes de

lógica conforme a las cuales los relacionaron con el punible de tráfico de estupefacientes.

6. Subsiguiente a ello, en resolución emitida el 22 de julio de 1998, la Dirección General de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá - Unidad de Narcotráfico, emitió orden de captura en contra del señor Indalecio Fierro Hernández por considerar que existían vinculaciones serias en su contra “como quiera que en los días precedentes a la incautación de doscientos sesenta kilogramos de estupefacientes cocaína, se hicieron llamadas a su proveedor, apodado “Fercho”, lo mismo que a los otros participes de la vivencia ilícita” .

7. En cumplimiento de la anterior providencia, el 30 de noviembre de 1998, el señor Indalecio Fierro Hernández fue privado de la libertad, y el 2 de diciembre rindió indagatoria; luego, el 21 de diciembre de la misma anualidad, la Dirección General de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá - Unidad de Narcotráfico le resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; y el 28 de julio de 1999 la misma entidad procedió a calificar el mérito del sumario, acusándolo como presunto autor determinador del delito transporte de estupefacientes; esta providencia fue confirmada por resolución del 9 de noviembre de 1999 por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá – Sala de Descongestión.

8. Se afirmó en la demanda que, en providencia del 16 de noviembre del año 2000 el

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué – Tolima, absolvió al señor Indalecio Fierro Hernández, en aplicación al principio constitucional de in dubio pro reo, otorgándole la libertad provisional, previo pago de caución prendaria, mientras se surtía el grado jurisdiccional del consulta. El valor de la caución fue cancelado el 21 de noviembre del mismo año.

9. El Tribunal Superior de Ibagué, mediante proveído del 6 de junio de 2002, resolvió inhibirse de conocer de la sentencia consultada por no estar sujeta a tal grado de jurisdicción; Por último, ejecutoriado el fallo de primera instancia, la Dirección Nacional de Estupefacientes en Resolución N° 08777 del 16 de septiembre de 2002, ordenó dar cumplimiento a la sentencia absolutoria, a fin de dar entrega de la camioneta Toyota a su dueño, el señor Ignacio Fierro, la cual se materializó el 4 de octubre de 2002. Se afirma en la demanda que el vehículo fue entregado su propietario en pésimo estado de conservación.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 10 de mayo de 20043 y noticiados los demandados de la existencia del proceso4, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. 3 Fl 186 C1 4 - A la Fiscalía General de la Nación - Fl 200 C1 - A la Rama Judicial – Fl 201 C1 5 -memorial de contestación de demanda de la Fiscalía General de la Nación (Fl-213 - 220 C1), y la Rama Judicial (Fls 228 – 232 C1)

Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 20 de octubre 20109, notificado por edicto el día 24 de octubre de 200810, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Comenzó por manifestar, que declaraba la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, decisión que fundamentó en que esa entidad: “no se ve comprometida en los hechos que se debaten en el evento presente, por cuanto la imposición de la medida de aseguramiento al señor JORGE CARBONELL CASALLAS (sic), obedeció a disposiciones adoptadas por la FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN UNIDAD DE FISCALÍAS DELEGADAS ANTE LOS JUECES PENALES DEL

CIRCUITO ESPECIALIZADO”.

Ahora bien, adentrando en el caso en concreto, expuso el A – quo que de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, era forzoso concluir que la absolución no se dio por ninguno de los eventos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y que además, existieron indicios graves en contra del señor Indalecio Fierro Hernández, tenidos en cuenta por el ente acusador como soporte su participación del señor Indalecio en el delito endilgado, esto es, 1) las comunicaciones vía telefónica entre JHON JAIRO FIERRO y ALVARO VARGAS PINO e INDALECIO FIERRO, este último

conductor del furgón, del se resaltan 6 llamadas hechas por éste último, el día 15 de marzo de 1998 al señor Indalecio, habrían sido realizadas un día posterior a las capturas, realizadas a los señores Jhon Jairo y Álvaro; 2) las contradicciones en las indagatorias del 6 Fls 243 - 244 C1 7 Fl 266 C1 8 - el Ministerio Público, en memorial del 15 de julio de 2010 (Fls 163-173 C3) -Parte demandante en escrito del 30 de junio de 2010 (Fls 177-187 C3) -Parte demandada Fiscalía General de la Nación (Fls 185-194 C3) 9 Fls 249 – 273 CP. 10 Fl 297 CP señor INDALECIO FIERRO, y ALVARO VARGAS PINO, dado que estos negaron conocerse, quedando desvirtuado tal hecho a través de las llamadas efectuadas. Por lo anterior, concluye que no hay lugar a la indemnización por privación injusta de la libertad, pues no hubo detención ilegal del actora; todo ello por cuanto no se acreditó el supuesto error judicial alegado, como quiera que no se demostró actuación ilegal o irregular por parte de la Fiscalía General de la Nación. Concretamente determinó el A - quo “… [L]a absolución del actor no se presentó por ninguno de los presupuestos señalados por el artículo 41411, ya que del fallo se colige que la misma se presentó por duda probatoria; y además el requisito señalado en el artículo 38812 se reunió a satisfacción, ya que no solo se contó con un indicio grave sino con varios, los

cuales en principio indicaban la participación del actor en las conductas endilgadas.”. “… [N]o hay lugar a la indemnización por privación injusta de la libertad, pues no hubo detención ilegal el actor, ya que la carga impuesta al ser privado de su libertad, primero no fue injusta o anormal, segundo es una obligación que debe soportar por el solo hecho de vivir en comunidad y tercero no se presentó ninguno de los presupuestos atrás citados para obtener indemnización por parte del Estado”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora el 31 de octubre de 200813, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, alega el demandante que el A-quo manifestó en su falló que no se encontraba probada la ilegalidad de la medida de aseguramiento que se le impuso al señor Indalecio Fierro, por cuanto la absolución que se emitió a favor de este último se

11Ley 270 de 1991 12 Ley 270 de 1991 13 Fls 298 - 306 CP encontraba sustentada en el principio de in dubio pro reo y que ello no era sustento para calificar una falla en el servicio – error judicial; empero que a su juicio, aquello no era relevante, ya que se encontraba demostrada la privación de la libertad sufrida por su poderdante, y acreditado igualmente que fue declarado inocente de los cargos imputados, lo que colocaba al Estado en la obligación de reparar el daño que se le había causado con ocasión a la vulneración al derecho a la libertad, por cuanto la anterior medida fue impuesta en meras conjeturas y sospechas, sin existir indicios que comprometieran sus

responsabilidad en los hechos debatidos. Aunado a lo anterior, trajo a colación una sentencia emitida por el Honorable Consejo de Estado14, en el que se expone la responsabilidad objetiva del Estado, conforme a la cual no es necesario acreditar el error judicial. Por ultimo, concluye el apoderado en el escrito de apelación, que en virtud de la sentencia hoy recurrida y de las probanzas obrantes en el plenario, era evidente que el señor Indalecio Fierro Fernández había sido víctima de violación al derecho de la libertad, y que como consecuencia de ello se le generaron perjuicios morales y materiales que deben ser reparados por el Estado.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito aportado el 15 de abril de 2009, la Procuraduría Quinta Delegada presentó concepto N° 09-65, en éste manifestó que no compartía la decisión de primera instancia y solicitó que la sentencia del a quo fuera revocada y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda. El agento del Ministerio Público fundamentó su concepto en los siguientes términos: con fundamento en: “Entonces, como el daño sufrido por los demandantes reviste la característica de antijurídico, dado que el señor Indalecio Fierro Hernández no se hallaba en la obligación legal de soportar la carga de ver restringido, injustamente, el ejercicio de su derecho a la libertad, facultad que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “debe ser reconocida como un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención

Americana”15, hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios reclamada. 14 Consejod e Estado. Sección Tercera. Expediente 13168. 15 Caso Valle Jaramillo y otros V.S Colombia. Sentencia de 27 de noviembre d 2008

VI. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del

Estado. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado16, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública17 tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 1.1 El daño. El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual18 y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”19, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la: 16 “3Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa

sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004, sentencia C-037 de 2003. 17 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. 18 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las

Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. 19 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186. “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”20. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”21. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable22, anormal23 y que se trate de una situación jurídicamente protegida24.. Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad

moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece25. 20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. 21 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no

le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección