CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2004-00814-01(36388)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por omisión de protección a funcionario de autoridad policiva / FALLA DEL SERVICIO DEL MUNICIPIO DE CAJAMARCA - Por omisión de protección a funcionario de la alcaldía en zona de alteración de orden público / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte violenta de Secretario de Planeación e Infraestructura de Cajamarca En el escrito de demanda se afirma que el señor José Adolfo Arias Mora se desempeñaba como Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Cajamarca desde el 1 de abril de 2002 y que el 20 del mismo mes y año, según informó la Alcaldesa, se desplazó a visitar algunas vías de las veredas del municipio y desapareció. Así mismo se indica que la Alcaldesa dispuso la ubicación y recuperación de una maquinaria entregada en comodato al municipio de Cajamarca por la gobernación del Tolima “la cual se encontraba en poder de los grupos subversivos que actúan al margen de la ley en la zona rural del mencionado municipio (…)” y que el señor Arias Mora, comisionado para la gestión, perdió la vida en su empeño en encontrar la maquinaria. (…) Como lo relatan los antecedentes, se pretende la declaratoria de responsabilidad del municipio de Cajamarca, en razón de los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del señor José Adolfo Arias Mora, quien se desempeñaba como Secretario de Planeación e Infraestructura de dicho ente territorial, para el momento de los hechos.

OMISION DE PROTECCION A FUNCIONARIO MUNICIPAL - Ocasionó su

muerte cuando se dirigía a zona con alta presencia de grupo armado, a dar cumplimiento a orden emanada por la alcaldesa / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MUNICIPIO DE CAJAMARCA - Configurada por falla del servicio Para la Sala existe suficiente certeza respecto del daño derivado de la muerte del señor José Adolfo Arias Mora mientras se desempeñaba en el cargo de Secretario de Despacho, código 020, grado 01, asignado a la Secretaría de Planeación e Infraestructura municipio de Cajamarca (…) considerando que el desplazamiento de la víctima se dio en razón de la orden emanada por la Alcaldesa encaminada a recuperar la maquinaria, conforme lo venía solicitando el Gobernador y en desarrollo de sus funciones como Secretario de Planeación e Infraestructura, el daño resulta imputable al municipio demandado en tanto que no se adelantaron las gestiones para lograr protección del funcionario, a pesar del conocimiento que se tenía de la difícil situación de orden público por la que atravesaba la zona. Conforme lo expuesto habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, pues se encuentran reunidos los elementos para declarar la responsabilidad deprecada, en tanto la víctima, en cumplimiento de la orden de la Alcaldesa y de sus funciones se dispuso a adelantar gestiones para recuperar la maquinaria que estaba en manos de terceros. PERJUICIOS MORALES POR MUERTE - Condena de primera instancia no susceptible de modificación por tratarse de apelante único Ahora, el a quo reconoció por concepto de daño moral el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la cónyuge, treinta (30)

para cada uno de los hijos, veinte (20) para cada uno de los padres y diez (10) para cada uno de los hermanos, no obstante, aunque los montos resultan inferiores a los actualmente reconocidos por esta Corporación en caso de muerte conforme criterios de unificación fijados en sentencia del 28 de agosto de 2014, no podrán ser objeto de modificación, en atención a que el municipio demandado es apelante único. NOTA DE RELATORIA: Referente a los criterios de unificación sobre tasación de perjuicios morales por muerte, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, MP. Carlos Alberto Zambrano. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Únicamente procede su actualización en aplicación del principio non reformatio in pejus / LIQUIDACION LUCRO CESANTE - Monto actualizado del salario devengado por la víctima más 25% por concepto de prestaciones sociales menos el 25% por gastos de manutención Lo propio ocurre respecto de los montos reconocidos por concepto de lucro cesante a favor de la cónyuge y de cada uno de los hijos, sin perjuicios de la actualización de los montos a la fecha de esta providencia. Para la liquidación del lucro cesante, el a quo utilizó como base el monto actualizado del salario devengado por la víctima en su condición de Secretario de Despacho, más del 25% por concepto de prestaciones sociales menos el 25% que invertiría el señor Arias Mora en su propia manutención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00814-01(36388)

Actor: NANCY BEDOYA LOAIZA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CAJAMARCA Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, por medio de la cual declaró la responsabilidad del municipio de Cajamarca y lo condenó al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE CAJAMARCA (TOLIMA) como consecuencia de falla probada del servicio por omisión de protección.

SEGUNDO: DECLÁRESE no probadas las excepciones propuestas por el MUNICIPIO DE CAJAMARCA (TOLIMA), conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR AL MUNICIPIO DE CAJAMARCA (TOLIMA) a cancelar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero debidamente indexadas a la fecha de ejecutoria de esta providencia:  Cuarenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para NANCY BEDOYA LOAIZA, en su condición de cónyuge supérstite.

 Treinta (30) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para SEBASTIÁN CAMILO ARIAS BEDOYA, TATIANA PAOLA ARIAS BEDOYA y GERMÁN ALBERTO ARIAS BEDOYA, para cada uno, en su condición de hijos del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.  Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para JOSÉ JEREMÍAS ARIAS y BLANCA OLIVA MORA, para cada uno en su condición de padres del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.  Diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para LUIS ALBERTO ARIAS MORA, BLANCA STELLA ARIAS MORA, GERMÁN ARIAS MORA y ESPERANZA ARIAS MORA, para cada uno, en su condición de hermanos del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA (sic).

CUARTO: CONDENAR AL MUNICIPIO DE CAJAMARCA (TOLIMA) a cancelar por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas de dinero:  Total lucro cesante a favor de NANCY BEDOYA LOAIZA, por la muerte de su cónyuge JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA: $63.503.131,94 + $133.700.709,7= $197.203.841,6 (ciento noventa y siete millones doscientos tres mil ochocientos cuarenta y un pesos)

(sic).  Total lucro cesante a favor de SEBASTIÁN CAMILO ARIAS BEDOYA, por la muerte de su padre JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA: $21.167.710,65 + 13.134.218,47= $34.301.929,12 (treinta y cuatro

millones trescientos un mil novecientos veintinueve pesos con doce centavos).  Total lucro cesante a favor de TATIANA PAOLA ARIAS BEDOYA, por la muerte de su padre JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA: $21.167.710,65 + 15.589.978,43= $36.757.689,08 (treinta y seis millones setecientos cincuenta y siete mil seiscientos ochenta y nueve pesos con ocho centavos).  Total lucro cesante a favor de GERMÁN ALBERTO ARIAS BEDOYA, por la muerte de su padre JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA: $21.167.710,65 + 21.759.514,24= $42.927.224,89 (cuarenta y dos millones novecientos veintisiete mil doscientos veinticuatro pesos con ochenta centavos).

QUINTO: La entidad condenada dará cumplimiento al presente fallo en los términos establecidos en los artículos 176,177 y 178 del Código

Contencioso Administrativo”. SÍNTESIS DEL CASO El día 16 de abril de 2004, los señores Nancy Bedoya Loaiza en nombre propio y en representación de sus menores hijos Sebastián Camilo, Tatiana Paola y Germán Alberto Arias Bedoya; José Jeremías Arias Roa, Blanca Oliva Mora, Luis Alberto, Blanca Stella, Germán y Esperanza Arias Mora, a través de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el municipio de Cajamarca, en razón de los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del señor José Adolfo Arias Mora, quien se desempeñaba como

Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Cajamarca.

I. PRIMERA INSTANCIA 1.1 Exposición fáctica de la demanda En el escrito de demanda se afirma que el señor José Adolfo Arias Mora se desempeñaba como Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Cajamarca desde el 1 de abril de 2002 y que el 20 del mismo mes y año, según informó la Alcaldesa, se desplazó a visitar algunas vías de las veredas del municipio y desapareció.

Así mismo se indica que la Alcaldesa dispuso la ubicación y recuperación de una maquinaria entregada en comodato al municipio de Cajamarca por la gobernación del Tolima “la cual se encontraba en poder de los grupos subversivos que actúan al margen de la ley en la zona rural del mencionado municipio (…)” y que el señor Arias Mora, comisionado para la gestión, perdió la vida en su empeño en encontrar la maquinaria. Se relata que “el señor ARIAS MORA, en las horas de la mañana del día 20 de abril el 2002, salió del casco urbano en un campero de línea, conducido por el señor JESÚS RINCÓN, quien lo llevó hasta la vereda POTOSÍ, lugar donde iba a desarrollar la gestión encomendada por la Alcaldesa (…). En las primeras horas del día siguiente se tuvo noticia que se encontraba en poder del frente 21 de las autodenominadas FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE COLOMBIA “FARC”, quienes lo ultimaron y ubicaron en un paraje ubicado en la parte alta de la

Vereda Potosí, vía LA PALIZADA en la finca de la familia SERRATO del municipio de Cajamarca” y que “en razón a las diversas gestiones de la familia, ante los miembros del Frente 21 de las FARC y con la intermediación de la CRUZ ROJA INTERNACIONAL el día 28 de noviembre de 2002, el cadáver del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA, fue entregado a una comisión humanitaria compuesta por funcionarios de la CRUZ ROJA INTERNACIONAL, acompañados por la hermana del occiso, señora ESPERANZA ARIAS MORA y algunos vecinos, entre ellos los

señores HUMBERTO SÁNCHEZ y TIBERIO TORRES”.

De igual manera se pone de presente que “el cadáver fue encontrado en avanzado estado de descomposición determinándose su muerte para el día 20 de abril de 2002; muerte ocasionada por un disparo de arma de fuego en la cabeza”. También se señala que la presencia del grupo armado en la zona del cañón de Anaime, especialmente en la vereda Potosí, era de público conocimiento y que el señor Arias Mora en cumplimiento de la misión de recuperar la maquinaria se dirigió al sitio, sin que la administración municipal haya dispuesto un acompañamiento especial que garantizara los requisitos mínimos de seguridad, aspecto que denota negligencia e imprudencia por parte de la autoridades del ente territorial y constituye la causa de la responsabilidad deprecada, conforme el artículo 90 de la Constitución Política. Finalmente, se informa que la víctima era topógrafo, egresado de la Universidad del Tolima y que para el momento de su muerte contaba con 39 años de edad,

pues nació el 7 de abril de 1963. Era cónyuge de la señora Nancy Bedoya Loaiza, con quien procreó a Sebastián Camilo, Tatiana Paola y Germán Alberto Arias Bedoya. Hijo de los señores José Jeremías Arias Roa y Blanca Oliva Mora y hermano de Luis Alberto, Blanca Stella, Germán Alberto y Esperanza Arias Mora, todos considerablemente afectados por el deceso de su cónyuge, padre, hijo y hermano (fls. 35-47 c. 1). 1.2 Pretensiones Con base en la situación fáctica expuesta, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: DECLARAR administrativamente responsable al MUNICIPIO DE CAJAMARCA, entidad territorial, representada por su Alcaldesa señora OLMA LUCÍA PINEDA JIMÉNEZ por falla del servicio o por responsabilidad objetiva, en los términos del art. 90 de la Constitución Política de la muerte del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA ocurrida el 20 de abril de 2002 en la vereda POTOSÍ del municipio de Cajamarca.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR al MUNICIPIO DE CAJAMARCA, a pagar a título de indemnización los perjuicios morales y materiales, tasados en las siguientes sumas de dinero:

I. Por concepto de perjuicios morales subjetivos:

1. La suma equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para la demandante señora NANCY BEDOYA LOAIZA, esposa legítima del

señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.

2. La suma equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para el demandante menor SEBASTIÁN CAMILO ARIAS BEDOYA, hijo legítimo del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.

3. La suma equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para la demandante menor TATIANA PAOLA ARIAS BEDOYA, hija legítima del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.

4. La suma equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para el demandante menor GERMÁN ALBERTO ARIAS BEDOYA, hijo legítimo del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.

5. La suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para cada uno de los demandantes señores JOSÉ JEREMÍAS ARIAS ROA y BLANCA OLIVA MORA, padres del señor JOSÉ ADOLFO ARIAS MORA.

6. La suma equivalente a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para cada uno de los demandantes señores LUIS ALBERTO ARIAS

MORA, BLANCA STELLA ARIAS MORA, GERMÁN ARIAS MORA Y

ESPERANZA ARIAS MORA hermanos legítimos del señor JOSÉ ADOLFO

ARIAS MORA.

II. Por concepto de perjuicios materiales:

1. Un 50% de la suma mensual de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 1.133.640.oo), o del mayor porcentaje que determinare el tribunal a la señora NANCY BEDOYA LOAIZA, desde el día 20 de abril de 2002 y por toda su vida probable, atendiendo las tablas de supervivencia y actualizando tal suma con los intereses y los incrementos del índice del costo de vida, que certifique el DANE, con aplicación de las matemáticas financieras y dividida en dos periodos: La debida hasta la fecha de la sentencia y la futura, desde tal fecha hasta el fin de la vida probable de la demandante NANCY BEDOYA

LOAIZA.

2. Un 30% de la suma mensual de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 1.133.640.oo), o del mayor porcentaje que determinare el tribunal, por partes iguales para los menores SEBASTIAN CAMILO ARIAS BEDOYA, TATIANA PAOLA ARIAS BEDOYA Y GERMÁN ALBERTO ARIAS BEDOYA, desde el día 20 de abril de 2002, hasta que cumplan 25 años de edad y actualizando tal suma con los intereses y los incrementos del índice del costo de vida, que certifique el DANE, con aplicación de las matemáticas financieras y dividida en dos periodos: La debida hasta la fecha de la sentencia y la futura, desde

tal fecha hasta cuando cumpla cada uno los 25 años de edad”. 1.3 La defensa del municipio de Cajamarca Luego de que el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima mediante auto del 22 de junio de 20041 admitió la demanda y ordenó notificar al Alcalde municipal y al Agente del Ministerio Público (fl. 49 c.1), el municipio de Cajamarca, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones. Para el efecto, puso de presente que al ente territorial no le correspondía garantizar la seguridad del señor José Adolfo Arias Mora, pues el manejo de las armas de fuego corresponde exclusivamente al Estado, razón por la que la demanda debió dirigirse contra la Nación-Ministerio de Defensa, pues se trató de una falla del servicio de seguridad. Así mismo, advierte que los hechos relacionados en la demanda “se constituyen en suposiciones del reclamante, cuando soporta su argumentación, bajo el entendido de que la víctima al momento de la realización de los hechos, que terminaron con su muerte, se encontraba en cumplimiento de labores propias de su cargo, por orden impartida por la alcaldesa municipal, lo cual se reduce al campo de la suposición, al no existir ningún documento que así lo determine. Por esta razón debemos entender que la víctima en procura de exaltar su labor como Secretario de Planeación e Infraestructura Municipal y asegurar su permanencia en el cargo, teniendo en cuenta que estaba recientemente nombrado, quiso ejecutar un acto heroico, intentando adelantar gestiones que le permitieran la devolución de la maquinaria, al parecer en poder de grupos ilegales y de paso ganar la confianza y admiración de su jefe y compañeros de trabajo, tomando por

su propia cuenta y riesgo la determinación de desplazarse a la zona indicada por el demandante. Con este comportamiento la víctima se puso en estado de indefensión, al punto que la responsabilidad de los hechos son de su exclusiva y única responsabilidad (sic), rompiendo en consecuencia la existencia del nexo causal, que pudiere comprometer al municipio de Cajamarca”. Así mismo, advierte de la difícil situación de orden público que atravesaba el país para el momento en que sucedieron los hechos, razón por la que la víctima debió abstenerse de realizar ese tipo de desplazamientos, aspecto que evidencia su exclusiva responsabilidad. 1 La providencia fue corregida el 22 de febrero de 2005 pues se había admitido la demanda en contra de municipio diferente (fl. 52 c. 1). En lo relacionado con la indemnización de perjuicios deprecada, sostuvo que los hermanos de la víctima no están llamados a ser indemnizados en caso de una eventual condena pues, del mero parentesco no se deriva la afectación y las pruebas sobre el punto no fueron aportadas. Finalmente, formuló las excepciones que denominó i) excepción por pasiva del demandado (sic), ii) falta de prueba que demuestra la relación de causalidad entre el hecho y el daño y iii) responsabilidad exclusiva y única de la víctima (fls. 65-76 c. 1). 1.4 Alegatos de Conclusión 1.4.1 Parte actora En escrito presentado el 19 de febrero de 2008, la parte actora insistió en la responsabilidad y en la indemnización de perjuicios por encontrarse reunidos los requisitos conforme los elementos probatorios obrantes en el plenario.

De igual manera puso de presente que es evidente que el daño se causó por negligencia de la administración municipal que expuso al Secretario de Planeación e Infraestructura a reclamar la maquinaria que se encontraba en poder de las FARC, sin atender las medidas mínimas de seguridad. Finalmente, luego de referirse a las declaraciones rendidas por terceros indicó que la responsabilidad deprecada es imputable a la demandada bajo el régimen de responsabilidad objetiva y que la indemnización es procedente conforme el artículo 90 de la Constitución Política (fls. 127-134 c. 1). 1.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de octubre de 2008, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima declaró la responsabilidad del municipio de Cajamarca y lo condenó al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante. Para el efecto, luego de referirse a los elementos de la responsabilidad del Estado, así como a los medios probatorios obrantes en el plenario consideró que era previsible que la vida del Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Cajamarca se encontraba en riesgo por la situación de orden público que atravesaba el municipio derivada de la presencia de grupos al margen de la ley que no permitía el acceso libre a las veredas cercanas al municipio en mención. De igual manera, encontró acreditada la existencia de un requerimiento por parte del departamento del Tolima al municipio de Cajamarca para que devolviera la maquinaria dada en comodato y la respuesta de la alcaldesa en el sentido de que daría órdenes a su jefe de planeación, el señor Adolfo Arias, quien “aceptó la

misión de ir al sitio donde se encontraba la maquinaria” para llevarla al casco urbano, razón por la que “pese a no encontrarse por escrito, sí existió orden verbal impartida por la Alcaldesa Municipal de Cajamarca-Tolima a su Secretario de Despacho motivada por el requerimiento del Departamento consistente en recuperar la maquinaria que se encontraba en poder de la guerrilla, siendo inadmisible que el municipio pretenda exonerarse de responsabilidad argumentando que fue un riesgo que asumió la propia víctima, cuando le había sido encomendado por la propia administración adelantar las gestiones necesarias para la recuperación de la maquinaria, siendo de su pleno conocimiento que la dificultad de la devolución obedecía a la retención ilegal de la misma, sometiendo a un peligro injustificable a un funcionario del ente territorial sin adoptar las medidas necesarias para garantizar su vida e integridad personal en el desarrollo de la gestión encomendada”. Conforme lo expuesto, concluyó que la demandada incurrió en falla del servicio por omisión de protección, pues no se le brindaron a la víctima medidas de seguridad, a pesar del conocimiento respecto del peligro que corría en razón de las gestiones necesarias para recuperar la maquinaria dada en comodato por el departamento del Tolima al municipio de Cajamarca. Así mismo, estableció que los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos, pues no existe duda del daño y la relación de causalidad existente entre éste y la falla del servicio. En lo relacionado con la indemnización de perjuicios, reconoció el equivalente a

cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la cónyuge, treinta (30) para cada uno de los hijos, veinte (20) para cada uno de los padres y diez (10) para cada uno de los hermanos por concepto de perjuicios morales y la suma de ciento noventa y siete millones doscientos tres mil ochocientos cuarenta y un pesos ($197203.841) por concepto de lucro cesante a favor de la cónyuge y de treinta y cuatro millones trescientos un mil novecientos veintinueve pesos con doce centavos ($34301.929,12), treinta y seis millones setecientos cincuenta y siete mil seiscientos ochenta y nueve pesos con ocho centavos ($36757.689,08) y cuarenta y dos millones novecientos veintisiete mil doscientos veinticuatro pesos con ochenta y nueve centavos (42927.224,89) por el mismo concepto a favor de los hijos Sebastián Camilo, Tatiana Paola y Germán Alberto Arias Mora, respectivamente (fls. 135-162 c. 1). 1.5.1 Salvamento de Voto El Magistrado Samuel José Rodríguez Poveda se apartó de la decisión mayoritaria. Consideró que debió negarse las pretensiones, en tanto que no existen elementos para estructurar la falla en el servicio, si se advierte que “no consta que la jefe de administración municipal de Cajamarca le hubiese ordenado de manera ineludible la recuperación de la maquinaria, al contrario según la declaración del Gobernador de ese entonces (…) el mismo señor Arias fue quien ofreció su intervención para la recuperación de la referida maquinaria; empero si

en gracia de discusión se hubiese producido dicha orden, resulta claro que no era para éste de obligatorio cumplimiento. Por cuanto no hacía parte de las funciones que le correspondía desarrollar en su calidad de Secretario de Planeación de Cajamarca”. Igualmente sostuvo que “el funcionario pudo haber requerido motu propio la protección necesaria para salvaguarda de su integridad personal, que echa de menos la Sala mayoritaria. Igualmente pudo haber planeado y coordinado de mejor forma su misión, en vez de lanzarse valerosa pero desprevenidamente en manos de la guerrilla, cuya presencia era de sobra conocida” (fls. 163-164 c. 1).

II. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandada interpone recurso de apelación2.

Para el efecto, advierte valoración indebida del material probatorio pues sostiene que el convenio relacionado con el préstamo de la maquinaria por parte de la 2 El recurso se interpuso el 11 de noviembre de 2008 (fls. 127-128 c. 1), en razón de la cuantían, se inadmitió el 19 de febrero de 2009 (fl. 175 c. 1). Contra la anterior providencia se interpuso de recurso de reposición, en subsidio apelación (fls. 176-180 c. 1) el que se resolvió positivamente el 6 de agosto de 2009 en auto que dispuso la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia (fls. 183-197 c. 1). El escrito de sustentación se allegó el 24 del mismo mes y año. Finalmente, el recurso de admitió el 19 de octubre de 2009 (fls. 213-214 c.1).

gobernación al municipio no es un elemento a partir del cual se pueda estructurar la falla en el servicio. De igual manera, expone que el conocimiento respecto de la presencia de la guerrilla en zonas aledañas al casco urbano “es una carga negativa que se le imputa a la entidad” siendo que la víctima también debía conocer el punto y prever el riesgo. Así mismo, pone de presente que el funcionario, sin delegación y asumiendo riesgos que eran previsibles se expuso voluntariamente a ellos, pues dentro de las funciones conferidas al Secretario de Planeación e infraestructura no se encontraba la de rescatar maquinarias retenidas. Adicionalmente sostiene que las declaraciones rendidas por terceros no son prueba suficiente, aunado a que se indica que la víctima se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, dando lugar de manera exclusiva y determinante al daño y por tanto, al rompimiento del nexo causal. De igual manera, expone que el mantenimiento del orden público es responsabilidad del Presidente de la República y por tanto la Alcaldesa no estaba legitimada para intentar acercamientos con el grupo armado y su deber consistía en poner los hechos en conocimiento de la fiscalía (fls. 198-211 c. 1). 2.2 Alegatos de conclusión 2.2.1 Municipio de Cajamarca En esta instancia, la entidad demandada además de solicitar su absolución, hizo énfasis en las declaraciones rendidas por los señores Ricardo Gustavo Alcázar de la Pava y Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, para destacar que la orden de recuperar la maquinaria fue impartida por este último quien se desempeñaba como gobernador del Tolima en el momento de los hechos.

De igual manera, señala que se trata de una “culpa exclusiva de la víctima”, pues actuó imprudente y negligentemente, si se considera que emprendió una misión que no le era propia y que, de existir concausalidad, ésta se presentaría entre la víctima y la gobernación del departamento, en cuanto se trataba de gestionar la devolución de una maquinaria de este último. Finalmente, advierte que el municipio de Cajamarca ya fue condenado a pagar la pensión de sobreviviente a favor de la señora Nancy Bedoya Loaiza en calidad de cónyuge supérstite (fls. 236, 240 c. 1). 2.2.2 Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de reducir en un 50% el monto de la indemnización. Para el efecto, luego de referirse a los elementos probatorios obrantes en el plenario y de manera detallada a las declaraciones de terceros encontró acreditado que a la víctima se le impartió la orden de adelantar las gestiones para recuperar la maquinaria que el departamento había dado en comodato al municipio, pero advierte que hay lugar a declarar la concurrencia porque el señor José Adolfo Arias Mora “se expuso de manera imprudente al daño que los demandantes solicitan ahora se repare, sin que por ello se libre totalmente de responsabilidad el Municipio de Cajamarca, toda vez que el señor Arias Mora conocía la anormal situación de orden público existente en la región, y de los peligros que existían en cumplir con la misión encomendada por el Gobernador del Tolima y de la Alcaldesa del Municipio de

Cajamarca, de recuperar la maquinaria retenida por la guerrilla de las “FARC” en la vereda Potosí, corregimiento de Anaime” (fls. 220-228 c. 1).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en proceso de doble instancia3, seguido ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A. 3.2 Asunto que la Sala debe resolver 3 El 16 de abril de 2004, fecha en que se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta Corporación era de $ 51.730.000 conforme el Código Contencioso Administrativo y la mayor de las pretensiones fue establecida en la suma equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes ($71.600.000) por concepto de perjuicio moral a favor de la cónyuge y cada uno de los hijos.

Corresponde a la Sala analizar los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en aras de establecer si existe responsabilidad del municipio, por los daños ocasionados a los actores como consecuencia de la muerte del señor José Adolfo Arias Mora, quien se desempeñaba como Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Cajamarca en el momento de los hechos. 3.2.1 El caso concreto

La parte actora concreta el daño, a partir de los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del señor José Adolfo Arias Mora, a quien, presuntamente, se le encomendó la misión de recuperar una maquinaria que se encontraba en poder de un grupo al margen de la ley. Conforme lo expuesto, pasa la Sala a establecer el daño, su antijuridicidad y a determinar si el mism